1. En el evento de reformarse la Ley N°19.628, no podía sino considerarse al estándar europeo en su recepción general en el derecho chileno. Que no fuera considerado el interés legítimo como base de licitud en la ley original, o que no se hubiera agregado, se explica porque ni jurisprudencial ni doctrinariamente se había generado la instancia para su análisis, y el remitirse o conformarse con las menciones al consentimiento genérico o a la habilitación legal se aceptaron desde su origen en 1999 en Chile, una sociedad con una pobre sensibilidad con el tratamiento de DP. Es una novedad jurídica –que será tensionada- el artículo 13 de la norma modificada el año 2024, que alude a “otras fuentes de licitud del tratamiento de datos”, y “…sin el consentimiento del titular”, para darle licitud al tratamiento cuando sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos del responsable o de un tercero, siempre que con ello no se afecten los derechos y libertades del titular.
El marco general –que ha convocado el análisis- es que a veces el tratar datos personales para desempeñar funciones relacionadas con una actividad empresarial, puede que no esté necesariamente justificado por una obligación legal o que no sea para ejecutar las condiciones de un contrato previo con una persona, sino por la concurrencia de un interés legítimo. Suele invocarse el IL por los RDP, por ejemplo, para fines de prevenir el fraude o para garantizar la seguridad de la red y la información de sus sistemas informáticos.
2. Invocar esta base para permitir el marketing de comunicación directa (de cualquier tipo, no sólo digital) sin consentimiento previo es una propuesta planteada en Chile, pero carente de fundamento jurídico, no justificada en una Política Pública previa y sin entenderse (o desinformándose) lo que sobre el tema ha construido la Unión Europea. Es válido el afán de evitar que las empresas del giro deban recabar el consentimiento previo de los destinatarios de las promociones –eso es el opt in, que implica altos costos de transacción-, pero ninguna propuesta (declarada alternativa y equilibrada) puede implicar desconocerse el Principio y el Derecho a la Autodeterminación Informativa ni vulnerarse el Derecho Fundamental a la PDP.
Aceptándose que esta base de licitud apunta a excepcionarse del consentimiento “para la satisfacción de intereses legítimos del responsable o de un tercero”, ello sólo se puede concretar cuando efectivamente el interés sea jurídicamente legítimo y “siempre que con ello no se afecten los derechos y libertades del titular”. Y los mails comerciales masivos sin consentimiento no pueden servir a los intereses legítimos de las empresas, porque si afectan significativamente los derechos y libertades de los titulares, sumado además al tráfico previo e indiscriminado de bases de datos que generan –también sin consentimiento- la materia prima de la promoción comercial.
3. En relación al titular de DP, no legitima el tratamiento el fin de lucro (no hay otro) de las empresas de marketing; parafraseando, el legítimo “interés comercial” no constituye –al mismo tiempo y per se- una fuente de licitud para el tratamiento de datos personales con fines de marketing digital. Parafraseando, un interés meramente comercial y la no concurrencia de otros requisitos de modo alguno puede ser un interés legítimo.
Se pretende justificar en Chile o se invoca el beneficio de las empresas Pyme, aludiendo a un supuesto “inconveniente significativo” al obstaculizarse la capacidad de esas empresas para llegar a nuevos clientes potenciales. Siempre se citan como víctimas, y ya se hizo para aprobarse el artículo 28 b de la Ley N°19.496. Dicho de otra forma: el mero fin de lucro de las empresas de promoción comercial es válido, una supuesta sensibilidad social con las empresas pequeñas se lee atendible, pero frente a ello, no es justificado potenciar meros beneficios económicos para mantener el criterio del opt put, que en Chile consagran el artículo 4° de la Ley N° 19.628 y el 28 bis citado, de que el titular no pueda ejercer su derecho previo a la Autodeterminación del tratamiento y de que se mantengan los altos estándares de saturación publicitaria que existen en Chile. Todo sólo con fines de lucro.
4. Nunca será un enfoque alternativo esta propuesta, sino una perspectiva inconstitucional para el Derecho a la PDP que violenta la exigencia basal y principal del consentimiento. Y que en paralelo existan una Autoridad de PDP y eventuales aplicaciones de multas es positivo, pero para la tutela de los derechos de los titulares y, nuevamente, no para entenderlo como una base de licitud o como un complemento de otra.
5. En general, el interés legítimo, que se habría considerado malinterpretado y relegado a un segundo plano frente al omnipresente consentimiento, desde el año 2016 constituye una base legal fundamental en el Reglamento General de Protección de Datos para el tratamiento de datos personales con fines comerciales. También, se percibe como la base de legitimación más ambivalente, cuya interpretación ha sido objeto de numerosos debates, por tratarse de un concepto jurídico difuso e indeterminado, no definido legalmente. Se le visualiza además como uno de los componentes más ambiguos y controvertidos del RGPD, particularmente en el artículo 6.
El Comité Europeo de Protección de Datos publicó las Directrices 1/2024 (vigentes desde el mes de Noviembre), sobre el interés legítimo, que actualizan la Opinión 6/2014 del GT 29. Estas, que modifican criterios establecidos hace una década y que recogen Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), se considera que redefinen el marco jurídico del marketing digital. Se trata entonces de interpretar el concepto “interés legítimo” recogido en el artículo 6.1.f) del Reglamento.
Respecto a esta base de legitimación el grupo de autoridades, en su documento, hace referencia a tres requisitos: (i) que exista un interés legítimo real y actual, no meramente especulativo; (ii) que el tratamiento sea necesario para alcanzar ese interés, sin que existan alternativas menos intrusivas; y, (iii) que los derechos fundamentales del interesado no deben prevalecer sobre el interés perseguido (lo que necesita un ejercicio de equilibrio entre los derechos e intereses en juego).
Se cita además al TJUE, por haber marcado un punto de inflexión con la sentencia sobre el caso de la Real Federación de Tenis Holandesa, donde la Autoridad Holandesa de Protección de Datos había cuestionado la legitimidad de compartir datos de tenistas con patrocinadores. Las Directrices tienen en cuenta una sentencia posterior del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que versa también sobre el concepto de interés legítimo (asunto C-621/22), y que analiza si el interés meramente comercial, perseguido por una compañía o entidad, puede ser un interés legítimo.
El Tribunal, que respalda las preocupaciones previas de la Comisión Europea sobre una interpretación excesivamente restrictiva de la autoridad holandesa, habría establecido un precedente no menor, a saber, que los intereses puramente comerciales no pueden ser excluidos automáticamente como intereses legítimos, siempre que se implementen las salvaguardas necesarias. También, levantó el argumento de que podrían existir medios menos lesivos, por ejemplo, si la federación deportiva de tenistas hubiera informado a sus miembros sobre la comunicación de datos a terceros con fines publicitarios y les preguntara (previamente) si estabande acuerdo o consentían ello.
Pero posibles nuevas fronteras interpretativas del marketing digital no se traducen en una carta blanca en Europa para las empresas de marketing: la no exclusión automática alude o implica que se debe hacer un ejercicio de ponderación, nada más, y si se hace bien, nunca hará primar meros fines de lucro. Y por cierto, la interpretación de que las comunicaciones comerciales son viables al invocar un supuesto interés legítimo siempre caerá, al no haber un interés legítimo real, al no ser necesario el tratamiento intrusivo que le es inherente en casi todos los casos y al no poder justificarse prevalencia por sobre los derechos fundamentales del interesado/titular, considerando alguna expectativa razonable que pudiera tener el interesado sobre dicho tratamiento no consentido.
“Opt-in” sigue siendo el camino.