La cuestión “ética” se ha tomado la agenda tanto al interior del Poder Judicial -a propósito de supuestos nombramientos irregulares de ministros/as, donde el presidente de la Corte Suprema anunció hace unos meses la conformación de una Comisión de Ética- como así también por la reciente declaración del Colegio de Abogados en cuanto a que “el marco constitucional y legal actualmente vigente debilita dicho control, sin establecer una jurisdicción universal, creándose estándar diferenciado entre abogados colegiados y no colegiados”; sin embargo, esta propuesta no es nueva dado que ya en el año 2021 esa Orden ya habia planteado respecto a “establecer y regular la afiliación obligatoria a un colegio profesional como condición previa para ejercer ciertas profesiones”  Ahora, se suma al debate el Poder Legislativo al anunciar una modificación a nuestra Carta Política para instaurar la colegiatura obligatoria y el control ético profesional (Boletín 17083-07).

Así las cosas, la “ética”, la “honestidad” y la “hipocresía” han sido probablemente las palabras más bulladas en el medio nacional estas últimas semanas, donde pareciera ser que hoy todas ellas resuenan como “la palabra del día de la RAE”; pero seamos honestos: ¿Quién ha leído y escudriñado de los aspectos deontológicos que cada colegio profesional consigna en sus estatutos o normativa interna? Pareciera ser que casi nadie, ni siquiera los propios colegiados hacen el ejercicio de leer sus Códigos de Ética, más bien, este tipo de normas serían el ingrediente soporífero del paquete gremial. ¿Quién es el responsable de aquello? No hay que apresurarse en buscar una respuesta. Por consiguiente, dada la actual institucionalidad ¿tiene algún sentido colegiarse? ¿las Casas de Estudios Superiores se preocupan (y ocupan) de la formación ética de sus egresados (en programas del pregrado)? O más profuso aun: ¿Qué ha hecho el Estado de Chile al respecto?

Más bien lo que uno observa es que, repentinamente, el recién graduado se enfrenta al mundo público o privado cumpliendo con “capacitaciones” como parte del proceso de inducción laboral, que posteriormente se olvidan.  En otras palabras, debiendo ser el Estado el que se ocupe del deber formativo-ético de los futuros profesionales, esta tarea se le “encarga” o se delega, o queda relegada, al sistema público y privado como la responsable de tener personas “probas y de bien” ¿Es de Perogrullo comprender sobre qué debe entenderse por “probidad y “ciudadanos de bien”; lo sabe eso la “Sra. Juanita” y su parentela?

En esta acotada columna trataremos de abordar algunas vertientes que nos ayuden a comprender el “incomprendido” debate ético. Cada bando profesional (Asociaciones Gremiales), cada ley vinculada a castigar los comportamientos poco éticos (delitos de corrupción) y la propia institucionalidad, mira con particular celo el “deber ser” a que están llamados los ciudadanos que profesan la fe pública. Esto último, muy propio de los contadores y abogados.

Anterior a la Ley 21.595 se sucedieron un número de modificaciones (o parches legales, para algunos) al Código Penal que fueron pavimentando el actual estatuto incriminatorio sobre los Delitos Económicos; pero, ello fue posible sin antes de que acontecieran un número de fraudes provenientes tanto del mundo privado como del ámbito público-político, que a estas alturas son sobradamente sabidos por la opinión pública.

Sin embargo, ninguna de estas leyes ha hecho siquiera un solo amago o esfuerzo de entarimar el camino hacia el cumplimientos de los deberes éticos de la sociedad para mejorar la probidad ciudadana en etapas tempranas de la convivencia civil. Por el contrario, criticamos los comportamiento deshonestos y los criminalizamos, pero no gestionamos los riesgos antiéticos.  Nos referimos al conjunto las políticas públicas en la esfera de la educación secundaria y terciaria, esto es, el aprendizaje en un etapa ex ante de la formación profesional de los ciudadanos profanos. Es en estas etapas tempranas donde debiesen reestablecerse asignaturas como la filosofía, educación cívica, ciencias sociales, educación financiera, cumplimiento tributario, ecología. En generaciones pasadas muchas de estas cuestiones se enseñaban; pero ¿qué pasó?¿es casualidad que enfrentemos un aumento explosivo de los delitos económicos en estos últimos 10 años? ¿o acaso diremos que esto es producto del “pecado original” o que son “defectos” del sistema capitalista? ¿nos debe esto sorprender hoy?

Solo a modo de ilustración y sin abanderamientos.  La BCN señala que fue en el año 1998 (Gobierno de la ex Concertación) -por segunda vez en el siglo XX y ya en plena democracia- la desaparición de la asignatura de “educación cívica” como una materia independiente, llevando, por el contrario, a incorporar el concepto de “formación ciudadana a lo largo de todo el currículo escolar”, lo cual con los años se ha demostrado que fue una política pública que no funcionó como se habría esperado al no ir observando los cambios de la sociedad moderna (los hechos por sí solo lo prueban). Se suma a lo anterior el fuerte sesgo ideológico de los gobiernos y del Parlamento de turno, sea para las “mejoras” al sistema educativo o sea para torpedearlo.

Un segundo aspecto tiene que ver con el compliance penal, el cual ha venido reformulando la naturaleza y la esencia de ciertas profesiones, que están exigiendo conocimientos básicos y esenciales sobre las cuestiones referidos a los deberes de autocuidado y los deberes fiduciarios, que más bien, están obligando a los gremios profesionales a tomarse en serio los aspectos éticos y no como aquel acápite despreciado por muchos de sus miembros.  Un ejemplo palmario de esta situación es la resistencia del gremio de contadores y abogados en el año 2022 cuando fueron “invitados” a ser parte de la lista de sujetos obligados que lleva la UAF para reportar operaciones sospechosas como una medida de antilavado de dinero; sin embargo, estos gremios adujeron la vulneración al “secreto profesional”, y el “derecho a la defensa” de tal medida.  Este grado de animadversión gremialista, bajo la actual Ley 21.595:2023, no hace sino legitimar con mayor fuerza el rol de la UAF, eso, por un lado; pero, por otro, obligaría implícitamente a que los contadores y abogados efectúen una suerte de KYC (Know Your Client) por la función consultora que desarrollan estas profesiones, lo que los convierte potencialmente en sujetos de interés de la Fiscalía. Por consiguiente, la cuestión de los llamados “servicios neutrales” dejaría de ser una discusión de solo “journals” o “papers”, sino que serán una parada obligatoria del persecutor en su búsqueda de responsabilidades penales reales (recordemos que ya están desfilando los “narco contadores” y los “narco abogados”).

Como una evidencia empírica de lo anterior podemos citar un Informe de GAFI de julio de este año[1]. Ese informe se focalizó en cuatro sectores de estudio, destacando para nuestros propósitos, a los abogados y a los contadores.  Estos profesionales, denominados “gatekeepers”, son considerados una fuente importante de detección de delitos de corrupción por las autoridades gubernamentales y los investigadores. El estudio destaca que cuando los “gatekeepers” no están suficientemente regulados o supervisados -como es el caso de Chile- puede tener un efecto pernicioso en la efectividad de la persecución penal.  No obstante, ante este escenario, seguimos haciendo leyes leoninas, sin atacar adecuadamente la prevención tanto institucional (UAF) como instruccional (colegios y universidades), quizás por los ritmos legislativos de aquellos momentos.  Investigar delitos económicos (y el consiguiente lavado de dinero) será siempre altamente costoso para el sistema penal, que la implementación de medidas preventivas.

Un tercer aspecto que considerar -ya esbozado supra y como pivoto de lo anterior- es la importancia de la colegiatura obligatoria por la naturaleza de los bienes jurídicos que se aspiran proteger derivados de los distintos cuerpos legales que describen un sinnúmero de conductas de criminalidad económica (ello como una firme respuesta negacionista de los contadores y abogados en convertirse en “sujetos obligados”). ¿Es la libertad de trabajo motivo suficiente para seguir sosteniendo que es un bien superior respecto a resguardar el bien colectivo de la fe pública?

Seguir postergando la obligatoriedad de colegiatura con el avance del Derecho Penal Económico es insostenible, si es que de verdad queremos alinear a la sociedad en procesos más transparentes de Accountability. De lo contrario sería una inconsecuencia mayúscula exigir cumplimientos éticos a través de los Códigos de Conducta y Ética empresarial en función de los requerimientos del compliance, y erigir, al mismo tiempo, pancartas para que no se restablezca la tuición ética de los colegios sobre sus profesionales (especialmente aquellas profesiones que peyorativamente son llamadas como “ladones con títulos”). No entender aquello es simplemente allanarse a las voces que señalan que las nuevas leyes sobre delitos económicos son solo para cumplir ante los organismos internacionales. En ese mismo orden de ideas, a la ya mencionada nula exigencia constitucional y legal sobre una colegiatura obligada que se debiese imponer a los profesionales, está el hecho que las Casas de Estudios Superiores otorgan simultáneamente el grado académico y el título profesional, con lo cual esta simultaneidad impide que los futuros profesionales se certifiquen obligatoriamente para ejercer su profesión con estándares mínimos tanto éticos como técnicos, con prescindencia de cuál fue su “alma mater”. Luego, idealmente, debiese ese profesional obtener otra certificación, pero esta vez concerniente al área de especialización.

Asimismo, se da el escenario en que existirían profesionales de “primera y segunda categoría” ante la Ley 21.595 y 20.393. Supóngase que un profesional se encuentra colegiado, pero que por su función, cargo o posición podría verse afectado por la comisión de un delito configurado al interior de su Gremio (suponiendo que se satisfagan las hipótesis del tipo penal del nuevo estatuto); pero el que no es colegiado, y comete un delito económico desde su esfera personal (no siendo parte de una entidad), no aplicaría los presupuestos materiales de la Ley 21.595: por tanto, el gravamen de esa ley no le infligiría un daño punitivo de consideración, sino que se trasladaría a las normas del derecho penal común. Luego, ¿qué sentido tiene entonces colegiarse voluntariamente? Por consiguiente, en lugar de fomentar la probidad y debido cuidado profesional ante la sociedad, este nuevo estatuto criminal hace lo contrario: Desincentiva ese apego colectivo de valores porque no va acompañado de la concientización temprana que aludiéramos supra. De ahí que a un “profesional” inescrupuloso, mañoso, le saldrá mejor no ser parte de ningún colegio profesional, pasando junto con ello a debilitar los valores éticos y morales de los otros profesionales que sí están colegiados. Dicho de otro modo: ¿Cuál es el incentivo de ser probo y estar colegiado? Parece ser que ninguno hasta ahora, aparte de hacer cursos de capacitación con un menor arancel.

Por último, y ya como reflexión final diremos que sancionar a un profesional por faltas a la probidad (en un sentido amplio) valiéndose nuestra sociedad del sistema procesal penal (ultima ratio), en lugar de resolverse en un etapa más temprana, esto, es tribunales especiales, tanto de carácter cuasi jurisdiccional o jurisdiccional, resultará ser más costoso a la larga y poco efectiva, siendo los únicos beneficiados aquellos que ejercen indebidamente la profesión.

Hacer leyes que solo tienen como motor principal y motivación política castigar a un sector de la elite económica en particular, por los abusos cometidos contra la sociedad consumidora y/o por los castigos basados solo en clases de ética, sin considerar cambios coherentes a la “matrix” estructural vertical de la sociedad (educación secundaria – educación terciaria – mundo lboral y compliance), es avalar el Síndrome de la Jirafa, i.e., cambios legales muy bien pensados, con los pies bien puestos en la tierra, pero carentes de una armonía del entorno educativo, lo que hace suponer que solo funciona en la cabeza de algunos pocos, desconectados de la realidad, lo que supone tener esa cabeza por las nubes.

Con todo, solo hay que decir que, efectivamente, existe una mal entendida libertad de asociación y ejercicio profesional que -tal como lo ha dicho la Federación Colegios Profesionales Universitarios de Chile- choca con la brutal realidad del desempeño antiético y muchas veces delictivo que ejercen algunos profesionales. La probidad es un activo intangible para nuestra sociedad; pero pareciera ser que nos enfrentamos a “guetos de probidad”: Existe para efectos laborales, para el ejercicio de la función pública, para atender los delitos de corrupción y para otros propósitos, y se suma aquellos lineamientos que fija una entidad según su apetito al riesgo de compliance. Tenemos una concepción de la probidad que es más bien de carácter circunstancial, matizada y “consensuada”, pero que no está llegando a bases estructurales de la sociedad. El Estado aquí está muy ausente, pero es presto a apuntar al prójimo.

Por el contrario, la discusión debe elevarse a bienes jurídicos superiores. ¿Vamos a seguir anclados en eso del manoseado “derecho de libertad de elección”, “derecho de libertad del trabajo” “derecho de libertad de asociación” como cuando Chile y el mundo eran pequeñas aldeas?  Es hora de hablar de la “fe pública” de una “función pública”, de un bien mayor. No colegiarse es un camino hacia una permisividad de la impunidad delincuencial económica.

En la década de los 80, 90 y a comienzos del nuevo milenio habría sido inconcebible hablar de un castigo hacia la “corrupción entre particulares”, pero hoy no solo es una ley, sino que es necesario por la realidad palmaria de algunas malas prácticas de los negocios.  No podemos, por tanto, crear una ley para cada “pecado económico” ¿Están los recursos para nuevas cárceles del tipo “Capitán Yaber”? ¿Se justifican? ¿Cuáles son los límites? El lector puede sacar sus propias conclusiones. (Santiago, 13 de septiembre de 2024)

[1] Revisión Horizontal del Cumplimiento Técnico de los “Gatekeepers” en Relación con la Corrupción.