Hemos planteado algunas someras reflexiones sobre el compliance en el ámbito público tanto en este Diario Constitucional como en otros medios, tratando de convertirla en un instrumento fáctico y real que posibilite principios constitucionales del derecho administrativo, como la juridicidad y la probidad.
En ese propósito queremos conectar con un tema de relevancia para la función pública, la relación entre el compliance y los representantes de las Asociaciones de funcionarios.
Estimamos que el asunto propuesto es relevante merced a la publicación y entrada en vigencia, entre otros cuerpos legales, por la Ley 21.592, de 2023, que crea un “Estatuto de protección del denunciante”, la Ley 21.595, de igual anualidad, sobre delitos económicos, y la Ley 21.643, de 2024, que “Modifica el código del trabajo y otros cuerpos legales, en materia de prevención, investigación y sanción del acoso laboral, sexual o de violencia en el trabajo”, materias que han sido parte de distintas publicaciones académicas que reconocemos. Empero, hay áreas que no han sido del todo vistas o sometidas a reflexión.
Como resumen ejecutivo de esta columna, manifestamos la importancia de transmitir que estas y estos incumbentes tomen los principios de cumplimiento normativo, probidad, publicidad y transparencia, específicamente en los conflictos de interés, con el fin que se entienda que estas estos dirigentes, no obstante su labor de representación, muchas veces por años y constante reelección, deben estar sometidos a dicho Estatuto, sin excepción alguna, debiendo por su sujeción especial dar ejemplo por tener funciones de representación conforme a la Ley 19.296, que “establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado”, máxime si tienen años de ejercicio profesional, o al menos en esa función.
Ahora bien, trataremos de desmitificar algunas concepciones que las/os directivas de estos grupos puede tener, en aras de una presunta inamovilidad o bien de una concepción absoluta de la libertad organizativa o sindical, parecen ser un nudo gordiano, pero que vistas normativamente, no son tales.
1) Sobre el fuero: En un primer orden de consideraciones, conforme al art.25 de la ya citada Ley 19.926, los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República. Una aproximación preliminar da a entender casi como que no pudieran ser afectos ni a procedimientos disciplinarios ni a sanciones. La verdad normativa es diferente, puesto que puede haber cesación.
Seguidamente, es necesario hacer presente que, acorde a la jurisprudencia de la Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N° 13.801, de 2006, y 59.395, de 2009, a ese organismo se le confiere directamente la potestad de ratificar las medidas disciplinarias de destitución que se impusieren a los dirigentes de las aludidas asociaciones de funcionarios, como un mecanismo de protección que el legislador le da al afectado frente a la Administración activa. Y asimismo, que para los efectos de verificar el referido trámite de ratificación, se debe llevar a cabo un análisis de los aspectos legales, formales y sustanciales, relativos al proceso sumarial y a la resolución que disponga la medida disciplinaria expulsiva en contra del respectivo dirigente gremial, de manera que solo una vez efectuado ese estudio expresará, si resulta procedente, a través de un oficio aprobatorio, la ratificación del correspondiente acto. En cambio, si realizado este, no aparece justificada legalmente la medida adoptada, se deberá expresar tal decisión a través de un pronunciamiento jurídico. En síntesis, el trámite de ratificación de la sanción, que corresponde efectuar a esa Contraloría General, no forma parte del sumario administrativo en sí mismo.
No hay entonces pues, una inmunidad, sino un examen con expresa fuente legal de carácter preventivo, lo que las jefaturas deben considerar, sin inhibiciones, en el caso que haya una situación disciplinaria de esta naturaleza.
2) Fuero y maltrato laboral: Una buena medida de cumplimiento normativo para las jefaturas de servicio está dada, precisamente, por la no limitación del derecho disciplinario expulsivo en contra de las/los dirigentes en caso de contravenciones normativas que revistan esa medida, como lo podrían ser, hoy por hoy, maltrato o acoso laboral reiterado en funcionarias o funcionarios.
Ese maltrato, lo habitual es que sea descendiente, pero tampoco debe olvidarse que existe el mobbing vertical ascendente, en el cual los subordinados ejercen presión, acoso, o sabotaje hacia sus jefes, lo que sería agravado si incluyera violencia de género (o por ejemplo, entre mujeres, o alguna valiéndose de su edad), por el cual las/os subordinados/as ejercen presión, acoso, o sabotaje hacia sus jefes, el que se pueden manifestar en falta de cooperación, sabotaje y rumores, crítica constante y aislamiento social. Ello debe ser analizado con bases realistas especialmente con Jefes de División que son más jóvenes, merced a los cambios de las autoridades gubernativas que hemos ido experimentando.
Dicho acoso ascendente resulta complejo para el cumplimiento normativo, porque los jefes de servicio pueden preterirlo en aras de conservar ciertas relaciones complejas moralmente con grupos de presión o interés, las que detallaremos ulteriormente. Si los Jefes de Servicio lo validan, permitiendo comunicaciones públicas agraviantes, o no cautelando las normas, incurren en responsabilidad disciplinaria y civil.
3) Fuero y cargos directivos:Desde un punto de vista de prevención de la corrupción, debe examinarse la pertinencia ética y legal de quienes obtienen concursos vía tercer nivel jerárquico y que a su vez son las/os directivos de alguna asociación gremial.
Si bien nada impide, en abstracto, que esas personas postulen a cargos directivos, especialmente si sus grados primitivos en cualquiera de sus empleos (planta o contrato) son bajos y no tienen grandes estudios profesionales. Mas, parece conveniente examinar, en concreto, la participación de ellas/os en las Bases Administrativas que se van afectas a toma de razón, las instancias de la Junta Calificadora en las que participan, las renovaciones permanentes de las mismas en esas plazas, el mérito técnico de Departamento que están para alguna reestructuración. También se puede hacer denuncias contra el principio de probidad efectuando denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. Un caso interesante de estudio puede verse en la sentencia de la Excma. Corte Suprema datada el 4 de enero de 2021, Rol N° 76.602-2020, cons. 3°, letra I) y cons. 8°, párrafo 2°.
Sobre este segmento, hay áreas en las que el conflicto de interés sería patente y objetivo si se quieren lograr tanto un fuero con interpretaciones abusivas, como lograr, cojuntamente, v.gr. una jefatura de Departamento. Hay áreas en las que, por su naturaleza, ello es derechamente incompatible, especialmente en aquellas áreas de Gestión de Personas. Así, se ha entendido que “al margen de consideraciones éticas sobre las normas de conducta a las que deben someterse los empleados administrativos durante su carrera, debemos plantearnos que la propia existencia de un sistema de acceso y provisión de puestos basados en la meritocracia y en los principios de igualdad y no discriminación constituyen una pieza angular para la aplicación de las técnicas de compliance en la gestión de recursos humanos y para garantizar, en definitiva, unos adecuados estándares de integridad” (Concepción Campos Acuña: Compliance ad intra, parte especial. En Cristina Pérez-Piaya Moreno y Luis Ángel Gollonet Teruel (coords.) “Compliance en el derecho administrativo”. Bloch Wolters Kluwer, España, 2020, p.117).
4) Renovaciones y nombramientos en cargos directivos “concursados” siendo dirigente sindical:muchas razones podrían explicar esta relación indebida de ratificaciones permanentes de jefaturas de Departamento y conexión con directivas de las Asociaciones, por ejemplo, vínculos afectivos no declarados, relaciones con otras autoridades civiles o castrenses o de policía civil, las relaciones con funcionarias/os de Gabinete que vuelvan al mismo Departamento, nombramientos en planta realizados al terminar períodos de ciertas jefaturas de Servicio, promoción de esos mismos funcionarios cuando vuelven esas jefaturas o personas relacionadas. ¿Pueden darse situaciones de esta naturaleza?.
Tal vez, respetuosamente, la respuesta está en aquella referencia que hizo Nicanor Parra en “Los artefactos” el año 1972: «La izquierda y la derecha unidas, jamás serán vencidas”. Espero, de buena fe, que no sea así.
Por las consideraciones antedichas, estimo que hay razones fácticas que permiten analizar una incompatibilidad de conjugar labores de esa naturaleza con concursos que sean del tercer nivel jerárquico hacia abajo, lo que deberá ser ponderado en su mérito y sometido a escrutinio público y administrativo, en algún momento, por las vías que el Derecho franquea (Ley 20.285, sobre acceso a la información pública, requerimientos ante la Contraloría General, canal de denuncias, fiscalización parlamentaria vía Oficios, reportajes de medios de comunicación autónomos, etc.)
Ello es particularmente relevante si las Jefaturas de Servicio -sean centrales o descentralizadas, o autónomas con elecciones (como las que trata la Ley 19.305 en armonía con el art. 21 de la Ley 21.094, sobre Universidades Estatales) carecen de la actitud resuelta para cautelar la imparcialidad, tienen temores sobre cómo serán evaluadas sus decisiones, tienen conductas erráticas, no saben mandar o pura y simplemente, quieren evitar conflictos, en fin, si hay debilidades de este tipo el problema puede exacerbarse, con los costos judiciales que ello puede acarrear.
5) Fuero, cargos directivos y horas de desempeño: Si existen, de acuerdo al art. 55 de la precitada Ley 19.296, un conjunto de horas y se es Jefa de Departamento en un servicio, ¿Cómo se pueden desarrollar todas esas funciones sin afectar la continuidad de servicio público?,¿Puede haber alguna fuerza humana natural para un ritmo como el de la Administración del Estado?,¿La autoridad controla el cumplimiento de esas 11 horas semanales, o pasan a ser 35?, ¿40?, ¿Quién, cómo y cuándo se satisfacen las necesidades públicas?.
a. El derecho como respuesta: Con todo, pese a estas endogámicas -y por supuesto, hipotéticas conductas- el cumplimiento normativo supone dar prioridad del interés general sobre el particular (art. 52 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado) siendo contravenciones especiales el principio de la probidad administrativa, usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña, hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero, y participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad (ordinales 1°, 2° y 6°, todos ellos de la precitada Ley 18.585)
6. Algunas luces, unos ejemplos a considerar:Afortunadamente, la situación no es una tierra de nadie. Si estas conductas pasan a ser “poderes fácticos”, que pueden tener contubernio con Jefaturas de Servicio, debe reiterarse que aquellos no son omnímodos, pese a que los/as dirigentes puedan decir, transmitir, y hacer creer.
a. Cesación en el cargo por aplicación del art. 8° de la Ley 18.834: El referido texto estatutario dispone que los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera y se encuentran sometidos a las reglas especiales que dicha norma establece, consignando la letra a) de ese precepto, que la provisión de esas plazas se hará mediante los concursos que señala, y la letra d), que la permanencia en estos cargos será por un período de tres años, agregando que al término del primer período trienal, el jefe superior de cada servicio, podrá por una sola vez, previa evaluación del desempeño funcionario, resolver la prórroga de su nombramiento por igual período o bien llamar a concurso.
Me parece pertinente recordar que la jurisprudencia administrativa de la Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 21.486, de 2011, manifestó que si luego de realizada la evaluación a que se refiere el aludido artículo 8°, letra d), de la ley N° 18.834, la autoridad respectiva determina llamar a un nuevo concurso para proveer la plaza de que se trata, los respectivos empleados cesarán en sus cargos, y si de ello deriva su desvinculación del servicio respectivo, no pueden quedar amparados por el fuero gremial establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, toda vez que también cesará la causa en cuya virtud han asumido la representación de los funcionarios agrupados en la asociación correspondiente. Con todo, si el/la dirigente mantiene un cargo de origen en la misma repartición, las garantías establecidas en los incisos primero y segundo del mencionado artículo 25, se mantienen con respecto a la plaza que se resume en el servicio, de haberla. Luego entonces, la calificación sigue siendo un instrumento categórico de evaluación de la que los directivos que sean a su vez dirigentes de una asociación no están exentos de control.
b. No basta llegar y solicitar reuniones, cumplimiento de la Ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios:Con arreglo a lo prevenido en el Oficio N° 11.897, de 2017, el numeral 1° del art. 6° excluye de la aplicación de ese texto normativo los planteamientos o las peticiones realizados con ocasión de una reunión, actividad o asamblea de “carácter público” y aquellos que tengan estricta relación “con el trabajo en terreno” propio de las tareas de representación que ejecute un sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones. En tanto, su N° 3 exime de ello a las peticiones realizadas “para conocer el estado de tramitación de un determinado procedimiento administrativo”. Ergo, las actuaciones que lleven a cabo las asociaciones de funcionarios respecto de las autoridades y funcionarios sujetos pasivos de la citada ley, no requieren ser registradas cuando se trata de las hipótesis previstas en el reseñado artículo 6°, aspecto que debe ser analizado y definido por dichos personeros en cada caso concreto, atendiendo a las particularidades del mismo. Por su parte, las actuaciones que esas agrupaciones desarrollen en relación a un sujeto pasivo de la ley N° 20.730, estarán excluidas de la aplicación de este texto legal sólo en la medida que concurran las circunstancias específicas que detalla su artículo 6°. Así, por ejemplo, para que sus planteamientos o peticiones queden al margen de tal aplicación en virtud del N° 1 del mencionado artículo, será indispensable que concurran los elementos de publicidad o de trabajo en terreno que dicho numeral exige. Por consiguiente, la costumbre de solicitar constantes reuniones y alterar la agenda de la Jefatura que tiene -por cierto-muchos más requerimientos (dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne, como dice el art.30 de la Ley 18.575) debe ser ponderada, considerando la ley, pero algo más profundo, el deber de la autoridad con el servicio y no con funcionarios del servicio.
Conclusiones.
Hemos tratado de reseñar algunas ideas con miras a propiciar el compliance en áreas en las que no se divisa, a fin de insertarlo en la realidad. Ello puede tener muchas incomprensiones, en especial por grupos de presión, en los que no es justo considerar a todos de un mismo modo. Sin embargo, a fin de que todos tengan la debida colaboración de quienes se dedican al derecho público, hacemos un llamado para que se tomen las medidas del caso y, en caso de contravenciones, se atengan a las consecuencias de sus actuaciones. Muchas veces se confunde la titularidad del empleo público con la propiedad del servicio público donde se desempeñan. Ello puede tener muchas causales, como estar muchos años en un mismo lugar, carencia de conocimiento de otras realidades, falta de conocimientos técnicos, ausencia de medios económicos o posibilidad de realizar otra función, no tener un poco siquiera de capital social, mantener un espacio mínimo de poder, propiciando relaciones impuras para seguir allí mismo, la mera captura estatal, en fin, pura debilidad propia de la condición humana, y de la que no es fácil escapar, salvo una sólida formación axiológica y profesional, técnica y/o administrativa.
Por su parte, “las materias que tradicionalmente han venido mostrándose contaminadas por la corrupción y por prácticas contrarias a la ética pública, han sido la contratación pública, el urbanismo, la función pública y las subvenciones. Todas ellas tienen el denominador común de ser capaces de armar una red de clientelismo en torno al poder político que favorece la continuación y muchas veces perpetración de los partidos en el gobierno de las instituciones. Es por tanto en estos ámbitos del Derecho administrativo donde cobra mayor urgencia la necesidad de establecer nuevas medidas que hagan real el cumplimiento de determinados códigos de conducta” (Cristina Pérez-Piaya Moreno y Luis Ángel Gollonet Teruel: “Consideraciones generales”, en su obra como coordinadores “Compliance en el derecho administrativo”. Bloch Wolters Kluwer, España, 2020, p. 22)
Sirvan pues, estas breves líneas como instrumento para una reflexión por parte de los actores laborales que intervienen, de los organismos fiscalizadores, pero también de aquellas personas que desempeñan funciones de esta naturaleza, para que, invitados por el mundo del derecho, puedan tener mecanismos de auto restricción a fin de respetar a sus pares, a quienes dicen representar, y en fin, al servicio público. (Santiago, 21 de febrero de 2025)