Como reacción a las diversas situaciones de corrupción detectadas en los últimos años, relacionadas con transferencias de recursos públicos a entidades privadas, el Ministerio de Hacienda y, en particular, la Dirección de Presupuestos, adoptaron una serie de medidas tendientes, en general, a regular de manera más estricta dichos traspasos, cuyo objeto era disminuir, cuando no excluir, los riesgos que en dichas operaciones se habían advertido.
Entre dichas medidas -contenidas en la circular N° 20, de 2023, del Ministerio de Hacienda- destaca una regla que constituía una reiteración a las entidades públicas de su deber de que la selección de los receptores privados de fondos públicos se realice mediante un procedimiento concursal, conforme a los artículos 9 la ley N° 18.575 -de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y 23 de la Ley N° 21.516, de Presupuestos del Sector Público del año 2023.
Ello era efectivamente una reiteración, toda vez que, acorde con dicho artículo 23, inciso primero, de la ley de presupuestos del año 2023, el concurso resultaba obligatorio para la asignación de recursos correspondientes a transferencias corrientes[1] a instituciones privadas, salvo que la ley expresamente señalase lo contrario.
Acerca de dicha regla -que fue establecida por primera vez en la ley de presupuestos del año 2021, y se reiteró en las sucesivas leyes de presupuestos-, la Contraloría General de la República, en su dictamen N° E126157, de 2021, estableció que, salvo regla especial, los recursos previstos en la ley de presupuestos se deben asignar conforme a los requisitos generales establecidos en las normas de contratación pública que resultan aplicables, entre ellas, el artículo 9 de la ley N°18.575, por lo que sus receptores deben ser seleccionados mediante concurso -regla que ha sido corroborada por las diversas Leyes de Presupuestos posteriores-. Excepcionalmente, se puede acudir al trato directo en consideración a la naturaleza de la contratación y previa resolución fundada que así lo disponga.
En ese contexto y como resultado de las distintas innovaciones normativas introducidas en la Ley N° 21.640, de presupuestos correspondiente al año 2024, se fijaron nuevas restricciones y se precisaron limitaciones ya existentes en esta materia.
En particular, destaca el artículo 23 de la Ley N° 21.640, el cual dispuso que, para todos los organismos públicos contenidos en la citada ley, la asignación de recursos a instituciones privadas provenientes de transferencias corrientes y de capital[2] será el resultado de un concurso público abierto y transparente, que garantice la probidad, eficiencia y eficacia en el uso de los recursos públicos y la igualdad y la libre concurrencia de los potenciales beneficiarios de la transferencia. Estas transferencias se materializarán previa suscripción de convenio[3]. Además, establece que esta asignación mediante concurso solamente puede exceptuarse en los casos que expresamente la ley así lo señale.
Añadió, que el concurso y el convenio serán obligatorios para seleccionar a una institución privada en calidad de ejecutor de los recursos o programas públicos. Excepcionalmente, se permitirá la asignación de recursos sin concurso a instituciones privadas en los siguientes casos: 1. Si en los concursos públicos respectivos no se presentaron interesados. 2. Si sólo existe una persona jurídica como posible beneficiario de los recursos o como ejecutor de ellos.
En tales casos, precisa la norma, deberá acreditarse la concurrencia de la circunstancia que justifica la asignación directa, mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad que asigne los recursos o a quien éste le haya delegado dicha facultad.
Como se aprecia, el N° 1 del artículo 23, de la Ley de Presupuestos del año 2024, habilita a los servicios públicos regidos por la ley de presupuestos la posibilidad de asignar recursos directamente si en los concursos públicos respectivos no se presentaron interesados.
En este punto, surge la interrogante relativa a si la causal prevista en el N° 1 de ese artículo 23 también incluye, o no, la hipótesis consistente en que, habiendo postulantes o propuestas presentadas, estás no fueron declaradas admisibles por no ajustarse ellas a las bases que rigieron el pertinente procedimiento concursal.
El principal argumento para excluir dicho supuesto radicaría en el principio de legalidad del gasto -que rige en materia de administración de haberes públicos, al Estado y sus organismos-, conforme al cual los egresos que se autoricen con cargo a esos fondos sólo pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente contemplados en la regulación aplicable, la que debe ser interpretada en forma estricta[4]. Ello, por cuanto, en línea con la construcción tradicional del principio de legalidad, debe entenderse que la norma legal únicamente contempla dentro de esta hipótesis de convenio directo el que no se presenten interesados, y no otros no enunciados expresamente.
A nuestro juicio, en cambio, la hipótesis para asignar recursos directamente en razón de que, habiéndose realizado un concurso, no se presentaron interesados al mismo -prevista en el número 1 del artículo 23 de la citada ley N° 21.640-, se entiende que incluye no solamente todos los supuestos en que no se recibieron propuestas, sino que también aquellos en que éstas resultaron inadmisibles.
Para explicar esta posición, conviene considerar que la entidad convocante está obligada, por mandato de las leyes Nos 19.880 y 18.575, a velar por la eficacia, eficiencia, celeridad y economía procedimental -principios del ordenamiento jurídico-administrativo vigente-, lo que supone adoptar decisiones que signifiquen la máxima economía de medios teniendo siempre como meta el cumplimiento del objetivo o fin que inspiró la decisión de iniciar la actuación estatal, evitando trámites dilatorios; como asimismo, procurar la simplificación y rapidez de los trámites; y, en último término, que las determinaciones que ejecuten respondan al interés general, esto es, que los medios de decisión y control permitan concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz.
En tal sentido, habiéndose realizado ya un procedimiento administrativo de carácter concursal, abierto y transparente -que garantizó la probidad, eficiencia y eficacia en el uso de los recursos públicos y la igualdad y la libre concurrencia de los interesados-, a cuyo término se declaró desierta la convocatoria, no resulta razonable, ni ajustado a los principios reseñados, la exigencia de convocar a un nuevo concurso, en la medida que ello implicaría dilatar innecesariamente la determinación del ejecutor o beneficiario del proyecto de que se trate, el cual además cuenta con financiamiento público contemplado en la respectiva asignación presupuestaria que se estará ejecutando.
Debe siempre tenerse presente, en esta línea, que la ley de presupuestos constituye un instrumento de definición y jerarquización, en función de variables político-estratégicas, de las necesidades públicas que el Estado atenderá durante una determinada anualidad. Ello, puesto que la decisión de que una asignación presupuestaria contemple recursos para determinados fines o acciones, y la manera como las glosas presupuestarias regulan la ejecución de dichos gastos, constituyen una decisión político-estratégica que ha sido elaborada y propuesta por el Poder Ejecutivo y estudiada y aprobada por el Poder Legislativo, en el marco de un intenso debate técnico y político, a resultado del cual se han determinado que ciertos objetivos -y no otros- serán financiados y ejecutados en dicha anualidad, en consideración precisamente a las prioridades que tales poderes públicos han definido que son las requeridas por la ciudadanía.
En este sentido, las trasferencias de que se trata, corrientes o de capital, usualmente están destinadas a la ejecución de un programa o política pública, iniciativas todas que deben reconducirse, en último término, al mandato legal que el legislador ha conferido al organismo público otorgante, lo que podría retardarse si se exige realizar un nuevo concurso en caso de que todas las propuestas resulten inadmisibles.
Una interpretación contraria, supone entender a la ley de presupuestos de manera distinta a lo que ella supone: se trata de una norma jurídico-financiera que habilita y, por lo mismo, posibilita que los organismos públicos puedan cumplir con los cometidos a ellos encargados por la Constitución y las leyes.
Por otra parte, cabe consignar que la declaración de inadmisibilidad de una propuesta implica que esta no cumple con las condiciones mínimas para ser evaluada. Como es sabido, todo proceso concursal conlleva la formulación de estándares o reglas de evaluación uniformes e iguales para todos los postulantes, con el fin de resguardar precisamente la igualdad de los oferentes o participantes. En este sentido, los servicios públicos incluyen dentro de las bases concursales o pliegos de condiciones puntajes mínimos o requisitos excluyentes, sin los cuales, el servicio o bien que se busca adquirir o la política que se busca ejecutar mediante ese procedimiento no se cumple o se desdibuja sustancialmente. Así, la inadmisibilidad resguarda precisamente la eficiencia y eficacia del proceso concursal, en la medida que permite descartar desde una etapa temprana ofertas o postulaciones que no cumplen con las condiciones mínimas que permitan cumplir el objetivo de política pública que la asignación y glosa presupuestaria persigue satisfacer.
Desde esta perspectiva, la declaración de inadmisibilidad de todos los oferentes de un concurso, al menos materialmente hablando, es una situación análoga al hecho que no se presente ningún oferente, en la medida que ninguna de las postulaciones puede continuar y, por tanto, es inviable la continuación del concurso. Así, si para el caso de que no se presente oferentes la ley permite, precisamente en razón de la eficiencia y eficacia, proceder a determinar directamente al ejecutor o beneficiario, no se aprecia una razón de peso para aplicar un criterio distinto en caso de que todas las propuestas no cumplan con las condiciones mínimas para ser evaluadas.
A mayor abundamiento, cabe anotar que a una conclusión similar se arriba si se consideran procedimientos análogos, en los que también se emplean acuerdos de voluntades para disponer de transferencias de recursos. Por ejemplo, en el contexto de la ley N° 19.886, de bases de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, constituye una causal que habilita el desarrollo de una licitación privada o la celebración de un trato directo “Cuando habiendo realizado una licitación pública previa para el suministro de bienes o contratación de servicios no se recibieran ofertas o éstas resultaran inadmisibles por no ajustarse a los requisitos esenciales establecidos en las bases y la contratación es indispensable para el organismo”[5].
Tal regla debe complementarse con la jurisprudencia de la Contraloría General, acorde a la cual teniendo en consideración el artículo 9 de la ley N° 18.575, el trato directo constituye una excepción al sistema de propuesta pública, y procede su aplicación solo en aquellos casos en que así se desprende de la propia naturaleza de la operación que se trata de realizar[6].
Como se aprecia, la normativa vigente prevé que una de las hipótesis en que, en materia de contratación, se permite acudir al trato directo es, justamente, aquella en que las ofertas presentadas son declaras inadmisibles, exigiéndose, en todo caso, que tal supuesto esté debidamente fundamentado, ello al amparo del artículo 9 de la ley N° 18.575.
Consecuente con lo expuesto, no se observan razones determinantes que impidan asignar recursos directamente a una entidad, en el supuesto de que se trata, resultando insuficiente la mera invocación del principio de legalidad del gasto o el principio de legalidad sin más. Por el contrario, cabe concluir que la hipótesis de que se trata, esto es, aquella en que, habiéndose realizado un concurso, no se presentaron interesados al mismo -prevista en el número 1 del artículo 23 de la citada ley N° 21.640[7]-, se entiende que incluye todos los supuestos en que no se recibieron propuestas o éstas resultaron inadmisibles. Todo ello con el fin de resguardar la eficiencia, eficacia y celeridad de los procedimientos administrativos que permiten ejecutar las políticas públicas que se financian en todos los sectores con recursos provenientes de la ley de presupuestos. (Santiago, 2 de octubre de 2024)
[1] Transferencias corrientes son aquellas son aquellas “correspondientes a donaciones u otras transferencias corrientes que no representan la contraprestación de bienes o servicios”, incluyendo “aportes de carácter institucional y otros para financiar gastos corrientes de instituciones públicos y del sector externo” (decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias).
[2] Transferencias de capital son aquellas que comprenden “todo desembolso financiero, que no supone la contraprestación de bienes o servicios, desinado a gastos de inversión a la formación de capital” (decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias).
[3] Además, la ley de presupuestos para 2024 incluyó una interesante diferenciación entre “beneficiario” y “ejecutor” para efectos de la entrega de los recursos, estableciendo regulaciones específicas y adicionales para el “ejecutor”, a la cual no nos referiremos debido a la acotada extensión del presente trabajo.
[4] Dictámenes N° E131679, de 2021 y E516638, de 2024.
[5] Debe recordarse que el artículo el artículo 8 de la ley N° 19.886, señala que procede la licitación privada o el trato o contratación directa, entre otros casos, “Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley”; y que a su vez, el artículo 10, letra l), del reglamento de la ley N° 19.886 -aprobado por el decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, contempla esta causal específica.
[6] Vid., dictámenes N°s. 57.215, de 2006; 26.151, de 2008; 61.442 y 71.748, ambos de 2012, de la Contraloría.
[7] Cabe indicar que el proyecto de Ley de presupuestos correspondiente al año 2025 -boletín N° 17142-05- contiene una regla similar en su artículo 23.