1. Se anota, para una próxima publicación, que son conceptos arraigados culturalmente en diversas latitudes, al año 2023, las nociones de Gobierno Digital, Gobierno Electrónico (en adelante GOBE), GovTech, E-Government o E-gob, que ahora se usan indistintamente y que aluden -en esencia- al uso de sistemas informáticos, documentos digitales firmados de igual forma, bases de datos, plataformas[i], servidores y redes telemáticas abiertas y públicas como Internet, o cerradas y privadas, como la Intranet del Estado[ii], para realizar la gestión estatal de manera eficiente, ‘justo a tiempo’ (just in time), a bajo costo. En teoría, porque las últimas tres Administraciones en Chile han hecho lo contrario, respetándose el Derecho Público que la regula expresa y restrictivamente.

Conceptualmente y siguiendo a la OCDE^[iii] hay quienes -sin que sea necesario- complican el análisis, cuando aluden a una supuesta tendencia en el sector público en cuya virtud se habría pasado de una idea de Gobierno Electrónico, como la aplicación de tecnologías a los procesos tradicionales, a una más holística de “Gobierno Digital”, derivado de una transformación del modelo de servicios o de gestión del sector público.

¿Y el derecho?. Es un componente esencial del concepto de GOBE el que se sitúa en el ámbito del Derecho Público, caracterizado por ser expreso y restrictivo para habilitar competencias y permitir los actos de los OAE. La regla básica que rige la actuación del poder público es constitucional, y consiste en que todas las funciones y las competencias deben ser ejercidas en la forma expresamente prescrita por la ley, y en que las bases que rigen todos los procedimientos son materia de reserva legal o sólo pueden ser materia de ley. Todo, bajo apercibimiento de nulidad de Derecho Público si no se cumple.

2. Sobre la noción de Transformación Digital (en adelante TD) en relación al GOBE^[iv], a partir de los trabajos y documentos del BID, puede afirmarse que cuando la TD se predica respecto de un gobierno o de la Administración del Estado ella sería el cambio de la cultura corporativa, de los modelos organizativos, métodos y procesos que aprovechan las tecnologías de la información (informática) y la comunicación (redes y servidores, o telemática) para que las instituciones públicas atiendan las necesidades de los ciudadanos y empresas de forma eficiente, transparente y segura. Las similitudes son evidentes y se aludía antes también a la reingeniería de la gestión estatal, pero es un ámbito conceptual que al Derecho o al marco jurídico habilitante no le empece o no le es relevante, sea al momento de previamente construirse una Política Regulatoria, sea al normarse situaciones específicas.

La transformación digital en Chile no es y no se agota, ni por lejos, en las modificaciones a la Ley N°19.880 para hacer obligatorio una modalidad de tramitación de procedimientos administrativos en formatos digitales que antes sólo era opcional. “Lo poco jurídico” y que desconoce el Derecho Público, es que las Administraciones eludan la aprobación parlamentaria de los desarrollos innovadores por la vía de Instructivos Presidenciales, Guías de recomendaciones o Convenios de colaboración sin habilitación legal para hacerlo, y desconozcan normas legales generales vigentes, por ejemplo en materia de interoperabilidad, de uso de plataformas, de firma digital o de tratamiento de datos personales.

Porque documentos electrónicos, expedientes, firmas digitales, plataformas, redes, externalizaciones en servidores de cloud deslocalizados, compras estatales electrónicas, trámites interoperables y exigencias de ciberseguridad, por ejemplo, tienen una regulación legal y reglamentaria en algunos casos muy anterior y una aplicación mucho más amplia que un simple procedimiento administrativo.

3. Una de las derivadas más robustas del Gobierno Electrónico, o ahora transformado digitalmente, son los proyectos de datos abiertos, que no buscan evitar -directamente- corrupción o faltas de probidad sino permitir el llamado control social.

Se busca además, internacionalmente, que la data generada por la gestión del Estado pueda compartirse estadísticamente, desagregada pero anonimizada o si se quiere seudonimizada, y que esté a disposición permanente de los ciudadanos, de la comunidad científica, académica, económica y de la sociedad toda; en definitiva, para potenciar la democratización del acceso a la información. Nuevamente, si un tema trascendental como este se intenta jibarizar al llevarlo al ámbito de la transparencia activa de la Ley N°20.285, sin las necesarias modificaciones de ley, será un retroceso, porque lo que se apertura libremente no implica cuestiones de falta de probidad.

Los datos abiertos se han convertido en una parte importante del mundo digital, y ayudan a promover la responsabilidad y la participación pública; sobre el tema pueden verse las URL https:// https://www.ull.es/catedras/catedrabob/que-es-open-data/ datos.gob.cl/. Son datos abiertos entonces, los que se definen como aquellos que, en formato digital, se ponen a disposición de cualquier persona y reúnen ciertas características legales y técnicas que permiten su uso, “su reutilización” (y esto es importante en la legislación comparada) y distribución en cualquier momento y lugar. Datos Abiertos u Open Data se asocia con la idea de que determinados antecedentes deben estar a libre disposición de todo el mundo, para que sean utilizados sin restricciones de derechos de autor, patentes u otros controles, y “…se entiende por reutilización el uso de documentos que obran en poder de las Administraciones  y organismos del sector público, por personas físicas o jurídicas, con fines comerciales o no comerciales, siempre que dicho uso no constituya una actividad administrativa pública”.

Las Administraciones Públicas, en el desempeño de sus actividades propias de gestión de los recursos y servicios públicos, generan grandes y variados volúmenes de información. La potencialidad social y económica de dicha información es recogida por la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público, y en su correspondiente transposición a la legislación española con la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

4. Para la reutilización, en Europa y en España (cuyo modelo regulatorio de la Administración Electrónica en Chile casi se calca), el sector público tiene el deber degarantizar la apertura de sus datos desde el diseño y por defecto, así como su reutilización. Apegándose y respetándose el Derecho Público, así lo recogen la modificación de la Ley 37/2007 sobre la reutilización de la información del sector público, en aplicación que transpone la Directiva Europea 2019/1024[v]. Esto no es interpretación jurídica, así lo presenta la Administración española[vi], siempre legitimándose en las normas legales previas que habilitan nuevas funcionalidades de Derecho Público.

El proceso de validación de los desarrollos innovadores parte desde la necesaria certeza jurídica, y a ella se ajustan los desarrollos tecnológicos. Y afirman (lo declarado está en los link adjuntos) que “…para acercar las garantías y obligaciones jurídicas al contexto tecnológico, social y económico actual, la normativa vigente tiene en cuenta que una mayor disponibilidad de los datos del sector público puede contribuir al desarrollo de tecnologías… como la inteligencia artificial”. En Europa no se rehúye el camino legislativo, y así por ejemplo, se modifica la referida Ley 37/2007 para “ofrecer garantías jurídicas” a las exigencias de competitividad e innovación que suscitan tecnologías como la inteligencia artificial o el internet de las cosas, o para realidades como los espacios de datos donde los datos abiertos se presentan como una pieza clave.

4. Sobre el tema transversal y asociado a la reutilización de operar en base a una política de gestión de datos, nuevamente, o en concreto para garantizar la llamada gobernabilidad del dato, “la ley establece” expresamente en España la necesidad de designar una unidad responsable de información para cada entidad que coordine la apertura y reutilización de los datos, y que se encargue de responder a las solicitudes y demandas ciudadanas.

En Chile en cambio, se publica un borrador de posible política, con supuestos legales errados, se crean nuevos cargos y se pretende obligar –sin ley- a que los servicios públicos se embarquen en cambios culturales y administrativos, costosos y engorrosos, de gestión. Téngase presente: ningún servicio público tendrá la obligación de, por ejemplo, disponer de catálogos propios de datos sin ley previa, y la declaración de un Instructivo Presidencial (que en Chile hay muchos y no son jurídicamente fiscalizables por la Contraloría si no se cumplen, ni involucran posibles faltas de servicio) …no es una norma legal de Derecho Público que le pueda dar estabilidad y certeza, ni al Gobierno Electrónico ni a la Transformación Digital, como se le quiera llamar. (Santiago, 7 de noviembre de 2023)

[i] Eric SADIN, el escritor y filósofo francés citado por Cristobal OSORIO al inicio del Tomo III de su Tratado de Derecho Administrativo (2022), que en su trabajo buscaría trazar un diagnóstico de la sociedad contemporánea y de sus prácticas en función del impacto que los medios tecnológicos producen en la humanidad, consigna que los Estados se piensan de ahora en más como una plataforma, como “el Estado Plataforma”, y que los axiomas de los procesos de transformación digital de las Administraciones Estatales también implican un cambio en el estatuto de los ciudadanos, mismos que, antes considerados como sujetos de derechos y deberes han devenido o se han convertido en “usuarios”.

[ii] Un D.S. N° 5996, de 1999, vino a crear en Chile la RED INTERNA (INTRANET) DEL ESTADO y entrega su implementación, puesta en marcha, administración, coordinación y supervisión al Ministerio del Interior. Fue modificado por el D.S. Nº 1.299, de 2004, que establece nuevas normas que regulan la Red de Conectividad del Estado que administra el Ministerio del Interior y fija los procedimientos, requisitos y estándares tecnológicos para la incorporación a dicha red de instituciones públicas.

[iii] OECD (2019), “Digital Government in Chile – A Strategy to Enable Digital Transformation”. OECD Digital Government Studies, OECD Publishing, París, p.32.

[iv] En Chile el concepto o la denominación tiene reconocimiento legal expreso, porque así se tituló la Ley N°21.180 del año 2019 que modificó la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos y para hacer a éstos últimos obligatoriamente electrónicos.

[v] Porque las Administraciones Públicas, en el desempeño de sus actividades propias de gestión de los recursos y servicios públicos, generan grandes y variados volúmenes de información, la potencialidad social y económica de dicha información fue recogida primero por la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público, luego por la Directiva Europea 2019/1024, y en su correspondiente transposición a la legislación española por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

[vi]  Véase la URL https://datos.gob.es/es/blog/las-claves-de-la-ley-sobre-reutilizacion-de-la-informacion-del-sector-publico-en-espana.