I.- ¿Qué es y que no es el Derecho a la Salud? Desmontando Mitos Ideológicos conforme al Sistema Internacional de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) considera que el derecho a la salud se refiere “al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”; el cual supera su contenido de mera libertad negativa y su calidad prestacional, es decir, no se limita a ser una garantía a la protección del acceso a servicios de salud públicos o privados, sino que, efectivamente se refiere a gozar en lo posible de un estándar de calidad de vida en el ideario de la Corte.
Se trata de un derecho que se puede precisar en su contenido esencial a partir de los siguientes cuatro principios fundamentales: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (1). Estos principios se refieren a expectativas razonables sobre un adecuado funcionamiento del aparato estatal y servicios privados en materia sanitaria con el objeto de el acceso universal sin distinción de clase social, capacidad económica y otras circunstancias ajenas, aleatorias y accesorias a la condición humana, que siempre es digna y merecedora de este derecho.
Al respecto, la DISPONIBILIDAD se refiere a la obligación de cada Estado de contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios de salud, así como una dotación adecuada de especialistas para satisfacer las necesidades de la población de prevención, atención, consulta, exámenes, curaciones, tratamientos paliativos y rehabilitación.
Mientras que, la ACCESIBILIDAD, por su parte, se refiere a la posibilidad de que todos los servicios de atención de salud sean efectivamente accesibles en condiciones de igualdad sin importar la capacidad económica del beneficiario. Lo cual no significa que tenga que ser universalmente gratuita las prestaciones de salud, sino que, no puede ser una barrera la condición económica, es decir, el Derecho a la Salud implica una garantía de no discriminación económica ni otra forma de segregación o diferenciación arbitraria.
En tanto que, la ACEPTABILIDAD, implica que se exige que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud en todas sus dimensiones operen de acuerdo con los estándares propios de la ética médica, además de ofrecer una atención que resulte ser culturalmente aceptable, respetando en todo momento la cultura de las personas, las minorías y los pueblos, como también, la espiritualidad. Sin perjuicio, de la razonable primacía de la vida a la libertad de religiosa, por ejemplo, tal como ocurre en Chile en temas de transfusión de sangre y la oposición por cosmovisión religiosa de los Testigos de Jehová en reiterados fallos de la Corte Suprema que han privilegiado el derecho a la vida e integridad física y psíquica.
Por último, el principio de CALIDAD demanda de cada Estado la obligación de brindar una atención de salud aceptable en tanto resulte ser concordante con el mejor conocimiento científico y técnico disponible.
Al respecto, para comprender mejor el Derecho a la Salud, y siguiendo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (CESCR, por sus siglas en inglés), podemos sintetizar las ideas erróneas del Derecho a la Salud y su corrección de acuerdo con el sistema internacional de Derechos Humanos (2):
II.- Regulación Internacional y vinculante a Chile en materia de Derechos Humanos a la Salud. Las Tres Obligaciones del Estado: Respetar, Proteger y Realizar Progresivamente
El Derecho a la Salud tiene a consecuencia de sus principios estructurantes, particularmente la accesibilidad y disponibilidad, una serie de obligaciones positivas para el Estado que desbordan la mera protección al acceso a las prestaciones de salud o a su reducción como una libertad negativa como se ha planteado por mucho tiempo en Chile. Dichas obligaciones emanan directamente de los diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos e Instrumentos Internacionales vinculantes, los cuales son, el respeto, la protección y realización.
Desde el inicio de la conceptualización internacional de este derecho social, particularmente en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de 1946 y la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se trata al Derecho a la Salud como la protección de la vida de la persona, condición básica, primera, irreductible y necesaria para el ejercicio de cualquier derecho. Y por la cualidad ontológica de la persona en su dignidad, que en todo su patrimonio interior –es decir, la posesión del acto de ser, conciencia, libertad de expresión, intelecto y otras cualidades bellísimas de la persona que la hacen única y especial-, no puede ser supeditado o subordinado a la aleatoriedad o arbitrariedad, no habiendo circunstancia externa o accesoria a la condición humana que fundamente su negación, como lo sería la pobreza.
Desde sus inicios, el Derecho Internacional Público, en el área de los Derechos Humanos en particular se han afirmado tres cosas que todo ordenamiento jurídico debe comprender y ejecutar en lo relativo al Derecho a la Salud:
1.- La persona en su dignidad no puede dejar de ser digna, por lo que no se le puede privar el vivir como ser humano por su religión, ideología, raza y especialmente, por ningún motivo, por razones económicas o sociales. La pobreza no puede apartar a alguien de su dignidad, como lo es tener el mejor y posible estado de completo bienestar físico, mental, social y espiritual.
2.- Este derecho implica que toda persona, sin importar su condición económica particularmente pueda gozar del máximo grado de salud, pues no hay quien merezca vivir más o menos, y dicha arbitraria decisión no puede tomarse por la irresistible contingencia de la pobreza o la ignorancia.
3.- No hay paz social o seguridad sin acceso a este derecho, pues no hay vida ni integridad física o psíquica sin este derecho respetado, protegido y realizado.
Por lo que, a mi parecer y juicio, es irrisoria toda garantía o protección contra la eugenesia, aborto o eutanasia o afirmación de protección de la vida humana si no existe un cumplimiento de los deberes fundamentales del Derecho a la Salud para el Estado.
Así, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece que «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios«. Algo que se ve particularizado y reforzado por el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en donde se explicita que dicho derecho a disfrutar el más alto nivel posible de salud implica que cada Estado tome medidas positivas que tocan diversos ámbitos de la vida de la persona, tales como, el trabajo, la infancia, como también, y principalmente, los tratamientos, prevenciones y rehabilitaciones relativas a la salud propiamente tal.
Dichos deberes tienen por sujeto a toda la comunidad nacional, a todas las personas, y tiene por objeto respetar condiciones suficientes y necesarias para vivir, protegerles mediante prevención, tratamientos y asistencias y realizar -mediante el Estado o particulares- el acceso universal, como indica el Principio de Accesibilidad, sin importar condición alguna -especialmente económica y social-. Es decir, es un derecho que no se limita ni compone por la libertad de elección, ni limitable o afectable por el ejercicio de interés o derechos legítimos como la propiedad privada o libertad económica.
Consecuencia de ello, están las obligaciones de los Estados en el Derecho a la Salud, las se dividen en tres categorías, a saber, las obligaciones de respetar, proteger y realizar.
Así, el Derecho a la Salud significa la obligación de RESPETAR por parte de los Estados, es decir, una obligación de no hacer, de abstenerse e impedir la inferencia directa o indirecta de daños, perjuicios y menoscabos a la mejor condición o bienestar posible de la integridad física, mental y espiritual de la persona. Por ejemplo, esto implica mitigar daños ambientales o al agua que provoquen afectaciones a la salud de las personas, impedir la circulación libre de medicamentos peligrosos o asegurar la no realización de distinciones arbitrarias por el origen social, religión o espiritualidad, ideología, sexualidad o condición económica que produzcan no acceder a los medios, servicios, prestaciones o ejecución de medidas preventivas, examinadoras, sanadoras, paliativas o re-habilitantes.
Lo cual esta directamente relacionado con los Principios de Disponibilidad y Accesibilidad, en tanto desde este aspecto de abstención, el Estado se obliga a evitar realizar o permitir por si o por particulares la exclusión arbitraria de las personas de los contenidos de este Derecho Social. Es innegable la clara subordinación del capital y trabajo, es decir, la propiedad y libertad económica a la vida humana y los derechos individuales y colectivos de segunda generación que son consustanciales a la vida como la salud o la seguridad social. No puede el Estado permitir la arbitrariedad de la contingencia social, particularmente, las diferencias económicas a nivel social priven a la mayoría de la población del Derecho a la Salud.
Mientras que, en un segundo lugar, el Derecho a la Salud implica también, la obligación de PROTEGER, que comporta la exigencia de que los Estados impidan que terceros o circunstancias fácticas, como lo son las barreras económicas, interfieran en el Derecho a la Salud; debiendo adoptarse diversas medidas legislativas y de otro tipo para asegurar la Disponibilidad y Accesibilidad de este derecho, indistintamente de circunstancias aleatorias y accidentales, como lo es la pobreza particularmente. Al respecto, es ilustrativo las obligaciones incluidas en la PROTECCIÓN de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General N° 14 del año 2000 (3):
Finalmente, en tercer lugar, la obligación de REALIZAR es otra obligación al Derecho a la Salud, la cual comporta la exigencia de que los Estados adopten las medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales, de promoción y de otro tipo que sean apropiadas para la realización plena de este derecho, que no es otro más que el derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y espiritual posible.
Por ejemplo, los Estados deben adoptar una política o un plan de salud nacional que abarque los sectores público y privado; garantizar la prestación de atención sanitaria, incluidos programas de inmunización contra enfermedades infecciosas y servicios destinados a minimizar y prevenir nuevas discapacidades; garantizar la igualdad de acceso de todos a los factores determinantes básicos de la salud, tales como, alimentos aptos para el consumo y nutritivos, servicios de saneamiento y agua potable sin importar la condición o capacidad económica.
Y así lo corroboran otros instrumentos internacionales firmados, ratificados y vigentes en Chile, tales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 en su artículo 5, letra d, número iv; la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en su artículo 24; la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990 en su artículo 28, 43 letra e y 45 letra c; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 en su artículo 25 y otros.
Aunque particularmente es ejemplificador la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que en diversos artículos trata la Disponibilidad y Accesibilidad y los tres deberes del Estado al respecto, llegando a señalar inclusive que si es necesario debe proporcionarse servicios universales y gratuitos para asegurar la salud del embarazo y lactancia, la nutrición y desarrollo de la gestación en general (4). Lo cual constituye tal vez el punto más concreto y de alta exigencia para cualquier Estado, pues se refiere directamente ya no solo al acceso y disponibilidad concreta en medios discrecionales a la realidad social y económica de cada país, sino que, opta por un modelo prestacional concreto, la gratuidad universal en lo relativo al embarazo y lactancia.
III.- Tránsito histórico del Derecho a la Salud en Chile: Del Reconocimiento Progresivo y Efectivo hasta su Descomposición Actual
Siguiendo el análisis jurídico e histórico realizado por la jurista Constanza Andrea Rita Ibarra Fuentes, en Chile, recién durante el Siglo XX tiene lugar un cambio en la perspectiva jurídica nacional. Se paso de la primacía liberal de las libertades individuales y el protagonismo de la propiedad privada y libertad económica, a un reconocimiento progresivo y efectivo de los Derechos Sociales y su relación con el Derecho a la Vida; pasando progresivamente de un Estado ausente a un Estado comprometido en la generación, coordinación o establecimiento de instituciones, mecanismos o servicios tendientes a asegurar el derecho de todos los habitantes del país al acceso a la salud. Así, por ejemplo, tenemos las conclusiones de los Médicos de la Beneficencia reunidos en el Congreso en el año 1917, que posteriormente fueron incorporadas en la Constitución Política de la República del año 1925 (5).
En primer lugar, fue en la presidencia de Arturo Alessandri Palma y la crisis del Ruido de Sables, particularmente el día 8 de septiembre de 1924, donde aconteció la aprobación por el Congreso de un paquete de leyes de carácter social, tales como, el Contrato de Trabajo, el Seguro Obrero, la Ley de Accidentes del Trabajo, los Tribunales de Conciliación y Arbitraje, ley de Organización Sindical, ley sobre Sociedades Corporativas o la Caja de Empleados Particulares. De dichas Leyes Sociales de septiembre de 1924 es especialmente destacable la Ley N° 4.054 que creó la Caja de Seguro Obligatoria y establece un departamento médico encargado de otorgar atención médica a los obrero y trabajadores, sus cónyuges e inclusive sus hijos hasta por un periodo de dos años, como también, mandatando la realización de convenciones con la Junta de Beneficencia y diversos hospitales para la atención gratuita, costos reducidos y difusión del acceso a la salud en diversos tramos. Posteriormente, la Ley N° 5.115, estableció que casi todos los establecimientos asistenciales del país pasaran a la Administración de la Junta General de Beneficencia y Asistencia -no en dominio ni propiedad necesariamente- (6).
Así, con el tiempo, en los gobiernos del Frente Popular, en 1938 con Pedro Aguirre Cerda como Presidente, se dictó la Ley N° 6.174 sobre Medicina Preventiva que en la búsqueda de evitar el desarrollo de enfermedades garantizaba atenciones preventivas y la posibilidad de acogerse a reposos preventivos y acompañamientos de salubridad. Igualmente, la Ley N° 5.802 encomendó a las Cajas de Previsión dependientes del Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social, como también, la Mutual de Carabineros establecer servicios de medicina preventiva para descubrir y prevenir enfermedades crónicas como la tuberculosos, sífilis, enfermedades al corazón y otras entre los trabajadores del país (7).
En 1942 se creó el Servicio Médico Nacional de Empleados (SERMENA), que atendía las prestaciones de asistencia médica y dental de los empleados públicos y privados bajo la modalidad de un sistema administrativo o de libre elección, es decir, atención directa o bonos en instituciones particulares, que a diferencia del Servicio Nacional de Salud (SNS) que atendía los obreros y el resto de la población, en esta institución se agruparon los servicios de medicina curativa de la caja nacional de empleados públicos y periodistas, el departamento médico de la caja de previsión de empleados particulares, los servicios de medicina preventiva y curativa de la caja de previsión del personal de la marina mercante nacional, los servicios de medicina preventiva y curativa de la caja de retiro y previsión social de empleados municipales de la República y los servicios médico preventivos de los organismos auxiliares de previsión de la caja de previsión de la mutual de la armada y del departamento de previsión de la caja de crédito agrario.
Hasta antes de la creación del SNS sólo tenían derecho a la atención gratuita los indigentes, los obreros, sus esposas embarazadas y sus hijos de hasta 2 años. Al crearse este organismo, la SERMENA, se le encargó proporcionar atención gratuita a las esposas de los obreros, aun cuando no estuvieran encintas y a sus hijos, hasta los 15 años (8).
En dicha línea, y particularmente en los gobiernos del General Carlos Ibáñez del Campo, Frei Montalva y Salvador Allende se reconocía legal y administrativamente el Principio de Accesibilidad y Disponibilidad, aumentando progresivamente los establecimientos de salud, las atenciones cubiertas y los funcionarios disponibles, llegando a más de 60.000 mil funcionarios de la salud. Ya era una realidad y un deber progresivo para el Estado chileno, el reconocimiento de que la población tiene derecho recibir atención médica sin importar su condición económica y que es un deber ineludible del Estado la protección de los sectores de la población más necesitados (9).
Sin embargo, esto cambiaría, con un giro en 180° grados durante la Dictadura Cívico Militar al aplicar el programa de descentralización y privatización de los diversos servicios de Salud. Tanto en el ámbito de la salud como en otros, la tendencia al neoliberalismo es considerada la opción correcta por el Estado. Pero, “la aplicación de este esquema en salud fue lenta e incompleta, principalmente por la oposición de grupos, que al interior y al exterior del gobierno, defendían el estatus quo y no aceptaban la aplicación de los principios “economicistas” a la salud”” (10).
Así, siguiendo el análisis sistemático internacional sobre el sistema en Chile, la Constitución de 1980 consagra un derecho de libertad de elección, donde el Estado cumple un rol residual de estructurar un sistema público, pero no consagra sus deberes de respetar, proteger o realizar progresivamente este derecho, como también, no trata ni toca la accesibilidad o disponibilidad. Según la discusión que existió en la Comisión de Estudio, este texto se debiera interpretar de tal manera que exclusivamente el Estado tiene las tareas de coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud, mientras que la ejecución de estas acciones, es decir entregar el servicio, es una tare compartida entre el Estado y los particulares, pero esencialmente de particulares, sin tocar el acceso propiamente tal, sino la elección de un sistema u otro (11). Por esto, hay juristas en Chile que dicen que no hay Derecho a la Salud, sino que, un Derecho a la Protección de la Salud mediante el acceso a sus servicios.
Así, actualmente, las personas por su parte tienen el derecho a acceder a estas prestaciones eligiendo en qué sistema de salud son incorporados, pero no al contenido de este derecho propiamente tal. Al respecto, es relevante recordar que el último inciso, es decir, lo referente al derecho a elegir el sistema de salud, es lo único que se encuentra garantizado por el Recurso de Protección.
Volviendo al desarrollo histórico, en el año 1979, en virtud del Decreto Ley N° 2.763, se produce la fusión del SNS y del SERMENA, se redefinen las funciones del Ministerio de Salud y se crean el Fondo Nacional de Salud (FONASA), el Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS), el Instituto de Salud Pública (ISP) y la Central de Abastecimientos del SNSS (CENABAST), todos ellos, organismos estatales, funcionalmente descentralizados, con personería jurídica y patrimonio propio. FONASA es el continuador de las labores de administración y financiamiento que realizaban el SNS y SERMENA. Dicho organismo junto con pasar a ser la principal institución financiera del sector público de salud, responsable de recaudar, administrar y distribuir los recursos financieros del área, pasa a ser el llamado piso mínimo dentro del nuevo modelo de prestación de salud centrado en la libertad de elección y la renuncia implícita al deber de realizar el Derecho a la Salud, para que sea una garantía de acceso a un sistema público o privado (12).
Así, dicha idea se refuerza con la dictación del Decreto Ley N° 3.626 y con el Decreto con Fuerza de Ley N° 3 que lo reglamenta, estableciendo la formación de las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE). De esta manera, se permite la libertad de elección para el trabajador dependiente para optar a comprar su seguro obligatorio de salud, ya sea del sistema público (FONASA) o del recién creado sistema privado (ISAPRE). Para estos efectos se establece una cotización obligatoria del 4% del ingreso imponible del trabajador, porcentaje que aumentó hasta llegar, en 1986, al actual 7% del ingreso imponible. De esta manera era el trabajador el que financia el 100% de su cotización, ejerciendo, por lo tanto, el derecho a elegir el destino de estas (13), consagrándose legalmente la discriminación económica y la perturbación al Principio de Accesibilidad; haciendo dependiente la calidad, la prestación y el acceso en general a el contenido de los servicios de salud a la condición y capacidad económica de cada persona.
Lo que significó que el Derecho a la Salud, como ocurrió con la Seguridad Social se transformó en un sistema de ahorro y cotización individual donde la libertad de elección es la garantía fundamental para el cotizante, pasando este a definir o acceder a los servicios de salud en sus diversas modalidades conforme a su capacidad económica de pago; permitiendo una desregulación funcional -no de calidad- de los sistemas de atención, primando la libertad económica y la propiedad privada, eliminando la capacidad de acción del Estado y forzándolo a ser un garante de medios mínimos pero no obligado al deber de Realización antes señalado.
Ello, ha derivado en la libertad de acción de los prestadores particulares de servicios de salud y de los seguros privados de salud -amparados por la libertad económica y el contenido de libertad de elección del Derecho a la Salud en Chile-, a practicar la discriminación con fundamentos en el lucro de forma impune. Por ejemplo, tenemos el hecho de que las ISAPRES puedan, y lo hacen recurrentemente, realizar alzas masivas de sus planes, excluyendo a los usuarios más riesgosos y poniendo en riesgo la Accesibilidad del Derecho a la Salud al generar precios desproporcionados inclusive por posibilidades aleatorias como embarazarse, enfermarse con más frecuencia y otros.
Es decir, a diferencia de las obligaciones condicionales donde se espera la ocurrencia del hecho futuro e incierto, para que surtan sus efectos jurídicos (suspensivos o extintivos), en materia del Derecho a la Salud, ocurre una aberración a la certeza jurídica. Ante hechos futuros e inciertos que inclusive podrían no ocurrir los prestadores privados de los seguros de salud y establecimientos privados asistenciales imponen por su fuerza de negociación precios exorbitantes y usureros por estos hechos inciertos, futuros y que aún no suceden, de forma inmediata; lo cual viene siendo una clara vulneración al Principio de Accesibilidad del Derecho a la Salud.
El sistema de ISAPRES ha funcionado bajo una lógica individualista, donde el riesgo lo comparten los individuos de la misma edad y género dentro de cada plan. Es normal que una mujer afiliada a ISAPRE pague el doble que un hombre de su misma edad o que un hombre de 80 años pague el quíntuple que otro de 30 años, pese a que a todos les espera la vejez. A pesar del precedente que marcó el fallo del Tribunal Constitucional ROL N° 1.710 de 2010, que limitó la aplicación de las tablas de factores para la fijación de precios de los planes de salud, en la actualidad no se ha prohibió la diferenciación absoluta de precios según edad y género. Por ejemplo, ya para el año 2018, en septiembre, nuevamente el Tribunal Constitucional fallo respecto de la «tabla de factores» para la fijación de precio de planes, puesto que, si bien los numerales que autorizaban ello fueron derogados, las ISAPRES, continuaron utilizando la tabla de factores, ya que no se prohibía su utilización y por la vía de resquicio legal se continuó utilizando.
Ahora bien, esta grave vulneración al Derecho Humano a la Salud, se ha visto disminuido mediante la extensión del tercer sistema de financiamiento de FONASA mediante el copago y una mayor extensión de su gratuidad, como también, por diversos avances jurisdiccionales, aunque contradictorios en muchos casos.
Tal vez de los mayores avances a destacar en esta materia son la Ley N° 19.996 y el establecimiento de las Garantías Explicitas en Salud (GES), que se constituye por cuatro garantías exigibles por Ley para las personas afiliadas al FONASA y a las ISAPRES: 1) Acceso, 2) Oportunidad, 3) Protección financiera y 4) Calidad. Éstas, se encuentran asociadas a los 87 problemas de salud vigentes por Decreto, por lo que, tanto FONASA como las ISAPRES deberán asegurar su otorgamiento. También es rescatable la Ley N° 20.850 o mejor conocida como “Ricarte Soto” que ahora permite acceder a un sistema de protección financiera que garantiza el diagnóstico y tratamiento de 27 enfermedades de alto costo.
IV.- La perpetuación de la descomposición del Derecho de Salud en la regulación propuesta por el Consejo Constitucional y la Comisión de Expertos en la materia.
En primer lugar, es importante destacar un avance significativo en la técnica constitucional y en la comprensión del contenido esencial del Derecho a la Salud al hablar de universalidad o acceso oportuno, como también, referirse al deporte. En el actual proceso, la Comisión de Expertos logró, a pesar de las controversias con la bancada republicana de los Consejeros Constitucionales, evitar una constitucionalización expresa de las ISAPRES.
Sin embargo, cuando se interpreta y compara hermenéuticamente con la regulación sobre la propiedad privada y la libertad de actividad económica, se observa que se mantiene el actual Orden Público Económico que ha descompuesto el Derecho a la Salud en Chile. Esto limita en exceso la capacidad del Estado para intervenir en la promoción de la propiedad privada, la riqueza y su función social como principio rector, reduciéndose a la utilidad pública o seguridad nacional, lo cual no es equivalente; directamente afectando por las garantías de libertad de competencia y no afectación a la actividad económica, tomar medidas dentro de los servicios de salud al estar dentro de un marco privatista centrado en el lucro y no el bien común.
Además, se aparta de igual manera que la actual Constitución de los Principios de Accesibilidad y Disponibilidad, nuevamente ignorando los tres deberes fundamentales emanados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: respetar, proteger y realizar. Inclusive, la obligación de previsión privada en toda circunstancia genera la obligación del Estado de proveer servicios privados. Esto dificulta que el Estado pueda fortalecer el sistema público de salud, que es el que da atención a la gran cantidad de chilenos y chilenas.
Así, se perpetua implícitamente el modelo segregador ya explicado de las ISAPRES, imposibilitando la creación de sistemas integrados o de criterios comunes ajenos al afán de lucro.
V.- El Orden Público Económico consagrado en el sistema regional de Derechos Humanos y obligatorio para Chile: La Alternativa para no Entorpecer ningún Derecho Fundamental.
La CIDH ha señalado que la propiedad privada no es un derecho absoluto y se encuentra subordinado al interés social; dentro del contexto de una sociedad democrática donde prevalece el bien común y los derechos colectivos, sin perjuicio de que deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales y colectivos, de primera, segunda y tercera generación igualmente, con especial énfasis en aquellos directamente relacionados con la vida e integridad física y psíquica(14), tales como la Salud o la Previsión Social.
En dicha línea, la Convención Americana distingue entre la posibilidad que la ley pueda “subordinar” el uso y goce de los bienes al interés social, de la posibilidad excepcional, “en los casos y según las formas establecidas por la ley”, de privar a sus bienes a una persona “mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social”(15). Al respecto, a diferencia de la Corte Europea de DDHH, la Corte Interamericana no establece el principio de legalidad estricta en las causales de limitación, perturbación o privación de la propiedad privada. La CIDH señala que “no es necesario que toda causa de privación o restricción al derecho a la propiedad esté señalada en la ley, sino que es preciso que esa ley y su aplicación respeten el contenido esencial del derecho a la propiedad privada”(16). Respecto a la “justa indemnización”, esta no concurre en la mera limitación, pero si en la privación conforme a la jurisprudencia internacional, la cual señala que debe ser “adecuada, pronta y efectiva”, no mencionándose que deba hacerse previamente a la toma de posesión del bien. “Para que la indemnización sea adecuada se debe tomar como referencia el valor comercial del bien objeto de la expropiación anterior a la declaratoria de utilidad pública de éste, atendiendo el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular utilizando los medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la propiedad de la persona objeto de la restricción”(17).
Finalmente, dentro de las obligaciones del Estado, además de asegurar la no perturbación ilegal e ilegítima de la propiedad privada, la jurisprudencia internacional obliga a los Estados a proteger y promover la propiedad de las poblaciones vulnerables, tales como, campesinos, indígenas o trabajadores. Fomentando la distribución de la tierra, la no expulsión o expropiación indebida, etc(18).
VI.- Conclusión
El Derecho a la Salud es distinto y opuesto a la concepción consagrada en la actual Constitución y la propuesta constitucional actual, pues no se compone por una mera protección al acceso ni se articula en la libertad de elección. Por el contrario, es el derecho de toda persona por ser persona de tener el mayor y posible bienestar físico, mental y espiritual. Al respecto, se contraviene en ambas Cartas Fundamentales, la vigente y la que se plebiscitará, los principios de Disponibilidad y Accesibilidad.
Los principios esenciales del Derecho a la Salud es la disponibilidad de sus servicios y accesibilidad universal, que directa relación tienen con la garantía de no discriminación económica y el contenido colectivo de este Derecho, distinto a la mera libertad de elección. El Derecho a la Salud no se reduce a la protección de acceso de un sistema u otro, sino que, en gran medida se constituye por la posibilidad de acceder a los diversos servicios de salud indistintamente a la condición económica que uno pertenezca, sea a través de instituciones públicas o privadas.
Al respecto, la disponibilidad se refiere a la obligación de cada Estado de contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios de salud, así como una dotación adecuada de especialistas para satisfacer las necesidades de la población. En cambio, la accesibilidad, por su parte, se refiere a la posibilidad de que todos los servicios de atención de salud sean accesibles en condiciones de igualdad, operando como una garantía de no discriminación económica ni otra forma de segregación o diferenciación arbitraria.
Sin perjuicio a que se ha disminuido las falencias del actual sistema, este sigue siendo y se propone continuar y profundizar su condición de ser un sistema de ahorro individual y libertad de elección descentralizado que depende de las arbitrariedades económicas, ignorando los deberes de respetar, proteger y garantizar el Derecho a la Salud. En contravención a la Accesibilidad y Disponibilidad y las obligaciones circunscritas explícitamente en los instrumentos internacionales vinculantes y obligatorios en Chile; la pobreza, la capacidad económica y la condición social entorpecer, interrumpir o perturban el acceso y posible estado de la mayor y mejor condición de bienestar físico, mental y espiritual.
Derecho a la Salud, como ocurrió con la Seguridad Social, hoy es en un sistema de ahorro y cotización individual donde la libertad de elección es la garantía fundamental para el cotizante, pasando este a definir o acceder a los servicios de salud en sus diversas modalidades conforme a su capacidad económica de pago; permitiendo una desregulación funcional -no de calidad- de los sistemas de atención, primando la libertad económica y la propiedad privada, eliminando la capacidad de acción del Estado y forzándolo a ser un garante de medios mínimos pero no obligado al deber de Realización antes señalado.
Siendo el proyecto constitucional del presente año, una continuación y perpetuación de dicho sistema, que entorpecerá los avances legislativos como la Ley N° 19.996 o la Ley N° 20.850 por la primacía de la libertad económica y la propiedad privada, la doble financiación de lo público y privado por el Estado, las garantías de no competencia y actuación del Estado como un particular en sus empresas y servicios. (Santiago, 11 de noviembre de 2023)
PIES DE PÁGINA, CITAS Y BIBLOGRAFÍA
1.- Vid. Sentencia CIDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01.09.2015. Serie C. No. 298;
Vid. Sentencia CIDH. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22.11.2019. Serie C. No. 395;
Vid. Sentencia CIDH. Caso Vera Rojas y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01.10.2021. Serie C. No. 439; etc.
2.- Alto Comisionado Derechos Humanos ONU & CESCR, Folleto Informativo N° 31, Derecho a la Salud, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/Factsheet31sp.pdf. Fecha de consulta: martes 07 de noviembre de 2023.
3.- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14. E/C.12/2000/4 del 11 de agosto de 2000. Disponible en: https://www.refworld.org.es/publisher,CESCR,GENERAL,,47ebcc492,0.html#:~:text=ONU%3A%20Comit%C3%A9%20de%20Derechos%20Econ%C3%B3micos%2C%20Sociales%20y%20Culturales,esta%20direcci%C3%B3n%3A%20https%3A%2F%2Fwww.refworld.org.es%2Fdocid%2F47ebcc492.html%20%5BAccesado%20el%205%20Noviembre%202023%5D. Fecha de consulta: Miercoles 08 de noviembre de 2023.
4.- Vid. Artículo 11 N° 1 letra f, artículo 12 y artículo 14 n° 2 letra b de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979.
5.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): Análisis Sistemático de la Ley N° 20.584 que regula los Derechos y Deberes de las Personas en Relación con las Acciones Vinculadas a su Atención en Salud (Santiago de Chile, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Número 61), p. 18.
6.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): op. Cit., p. 22.
7.- Ibid.
8.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): op. Cit., p. 23.
9.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): op. Cit., pp. 24-27.
10.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): op. Cit., p. 28.
11.- Bertelsen, Raúl (1989): «Report on the right to health in Chile», en The Right to Health in the Americas. A Comparative Study (H. Fuenzalida-Puelma and S. Scholle, eds., Pan American Health Oganization, Scientific Publication N° 509), pp. 166-186.
12.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): op. Cit., p. 29.
13.- Ibarra Fuentes, Constanza Andrea Rita (2015): op. Cit., p. 30.
14.- Sentencia Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párr. 60 y 61.
15.- Sentencia Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Infra, párr. 177.
16.- Sentencia Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Infra, párr. 64 y 65.
17.- Sentencia Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Infra, párr. 63 y 98.
18.- Vid. Corte IDH. Caso Vereda La Esperanza Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, párr. 240;
Vid. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, párr. 182;
Vid. Corte IDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012, párr. 222; etc.