INTRODUCCION
En la primera parte de este artículo, analizamos la improcedencia de establecer a Gendarmería de Chile como custodio de internaciones provisorias previstas en el artículo 457 y siguientes del Código Procesal Penal, para que se ejecuten dentro de las enfermerías de los establecimientos penales, asimilando erróneamente a dichos recintos como “establecimientos de salud”, se expusieron las principales sentencias que consagran dicha tesis, y se arribó a una conclusión bastante diáfana en el sentido ya expuesto; asimismo, se expuso un breve análisis dogmático de Derecho Público, que justifica el porqué no es Gendarmería de Chile el Servicio Público idóneo para proveer el acceso al derecho a la Salud, y porqué no son las cárceles los bienes fiscales pertinentes para satisfacer el acceso a este tipo de derecho. A continuación analizaremos un segundo fenómeno, que dice relación con la obligación que han impuesto ciertos tribunales, para contar con ambulancias y personal médico de planta (no contemplado en la planta de Gendarmería), dentro de establecimientos donde cumplen condena o prisión preventiva grupos que podrían ser calificados como “vulnerables” debido a su condición etaria.
Caso Pabellón Asistir y CCP Punta Peuco
El caso de estas dos dependencias, responde a la característica especial que tienen los internos que allí cumplen condena, y que se relaciona tangencialmente con la segmentación de dichas unidades. Allí cumplen condena personas declaradas culpables de delitos de Lesa Humanidad, las que principalmente se cometieron durante el periodo 1973-1990, por lo que todos cuentan con avanzada edad; con razón de aquello, se le ha solicitado a Gendarmería –vía amparo y protección- que habilite las condiciones de un ELEAM (Establecimiento de Larga Estadía para Adultos Mayores) dentro de los penales, así como también que contrate personal médico y disponga de ambulancias de manera permanente dentro de aquellos.
El riesgo implica que, de accederse a la pretensión de la apelante, respecto a la contratación de planta de personal médico en el CCP de Colina I Pabellón Asistir y CCP de Punta Peuco, y la adquisición de una ambulancia de uso exclusivo de los internos de dichos sectores, se generarían vicios que violentan la naturaleza propia de la acción constitucional impetrada, pues al determinar específicamente la ejecución de gasto público atendiendo sólo a un caso específico, se pretiere de manera absoluta el principio de legalidad en que éste se sustenta (el gasto), y agrede sobremanera el principio de igualdad que subyace en la ejecución de toda política pública. En efecto, al obligar a Gendarmería a disponer para un sector del CCP de Colina I y del CCP de Punta Peuco, una ambulancia, genera indefectiblemente la desatención de otro tipo de urgencias dentro de la Región Metropolitana, teniendo en cuenta que para la atención de dicha región Gendarmería de Chile sólo dispone de tres de esos tipo de vehículos, supliendo las necesidades de traslado con otro tipo de parque vehicular cuando es necesario.
Bajo dicha concepción, es importante tener presente que el principio de igualdad, desde una perspectiva jurídica, se entiende que debe aplicarse los mismos criterios a situaciones similares; y así, ante situaciones distintas se aplicarán criterios disímiles. La igualdad jurídica entre las personas se funda en la dignidad inherente a todo ser humano por el hecho de serlo. Esta igualdad jurídica se consagra en el inciso primero del artículo 1 de la Carta Fundamental que, establece que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La premisa inicial de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional es la posición de igualdad entre las personas: en su dignidad y en los derechos que el ordenamiento reconoce. La igualdad es uno de los valores fundamentales que irradian a todo el ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho.
Sobre este particular es importante tener claro lo que la legislación internacional ha dicho sobre el particular, especialmente la Corte Interamericana de San José de Costa Rica:
“…la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”.
Es decir, el ya citado Tribunal Internacional afirma que el tratamiento igual se debe dar en dos dimensiones: la prohibición de instituir situaciones jurídicas o situacionales de “inferioridad”, así como también en el no establecimiento de situaciones de privilegio, que es lo que ocurre en el presente caso.
Habiendo despejado dicha concepción jurídica, y que atraviesa transversalmente la situación discutida acá, la reclamación de la contraria y que la judicatura reconoce como válida sólo viene a consagrar una situación de abierta desigualdad y privilegio respecto de estos internos, no obstante su condición etaria. Sobre este punto, es importante hacer presente que, respecto a la atención de salud de toda la Región Metropolitana, el SAMU Metropolitano informa que cuenta con 53 ambulancias para atender urgencias dentro de toda la región; ocupando los datos del censo de 2017 (7.112.808 habitantes) nos permite apreciar que se cuenta con una ambulancia por cada 134.203 habitantes. A ello, debiera agregarse, para considerar la situación de desigualdad respecto de las personas de la tercera edad, que la mayoría de los condenados del Pabellón Asistir y del CCP de Punta Peuco cuentan con una pensión que les permite seguir gozando con el 100% de su última remuneración, y contar con un sistema de atención de salud especial, en hospitales institucionales que atienden exclusivamente a personal de las Fuerzas Armadas y de Orden, y personal en retiro. Agregar a aquello, la disposición exclusiva de una ambulancia y profesionales de la salud sólo para su atención, no viene a poner equilibrio a una situación de desprotección y desigualdad, sino que viene a establecer una profunda inequidad respecto a la otra población de la tercera edad que está bajo custodia de Gendarmería, así como también respecto de toda la población de la Región Metropolitana que debe atenderse en el sistema de salud, y contar con ambulancias estatales. ¿Actuaría entonces con justicia y equidad el Estado al cumplir un fallo de estas características? ¿Se daría cumplimiento al principio de igualdad tal como lo expone la Corte Interamericana de D.D.H.H.?. Claramente la respuesta es un rotundo NO.
Complementando lo anterior, y tal como ya se expuso ante estrado en su oportunidad, más que procurar la pronta cautela de una garantía constitucional ante un actuar ilegal o arbitrario de la judicatura o la administración penitenciaria, emite un pronunciamiento que excede con largueza el objeto de una acción de protección o amparo, pronunciándose acerca de la eficiencia y eficacia de las medidas adoptadas por Gendarmería de Chile en materia de atención de salud de adultos mayores privados de libertad, dictando un pronunciamiento sobre el mérito y conveniencia de las acciones tomadas, y ordena ejecuciones presupuestarias sin tener conocimiento de la disponibilidad presupuestaria para la mantención de vehículos especiales y personal médico permanente, más que señalar que si ha infringido una o más garantías fundamentales.
En ese sentido, la finalidad propia de este tipo de acciones es restablecer el imperio del derecho, reaccionando ante una situación anormal y evidente que atenta contra las garantías ya mencionadas que establece la Carta Fundamental, encontrándonos, entonces, frente a una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado de manera palmaria la citada garantía, sin que sea un medio idóneo para modificar las plantas del personal de Gendarmería de Chile, ni discutir la disponibilidad presupuestaria para aumentar el parque vehicular de dicha Institución, sin que exista además un motivo especial que justifique que, existiendo 19.451 internos dentro de la Región Metropolitana, se asigne de manera directa y con prescindencia de las necesidades del resto de la población penal de la tercera edad, dos profesionales de la salud y dos ambulancias a la atención exclusiva de 400 internos, que representan apenas el 2% de la población penal de la Región Metropolitana. Es decir, una sentencia favorable consagra una discriminación arbitraria en favor de los internos del pabellón Asistir del CCP de Colina I y del CCP de Punta Peuco, consagrándoles un derecho a una prestación que incluso personas que se encuentran en libertad NO tienen garantizado por parte del Estado. ¿Puede algún adulto mayor que esté en libertad tener garantizada una ambulancia estatal gratuita prácticamente a su disposición por alguna emergencia médica? ¿No se debe esperar la disposición de dicho transporte por parte del Servicio de Salud competente para hacer uso de aquél, asumiendo la recarga de trabajo que estos tienen? ¿Por qué entonces una persona privada de libertad debe tener garantizado una prestación mejor que la que tiene una persona que no está privada de libertad? Evidentemente se consagra bajo la figura pretendida por los recurrentes, una situación de absoluta desigualdad ante la ley, tanto respecto de otros internos de la tercera edad que no estén en dicho pabellón, así como respecto de todo ciudadano que incluso no esté condenado por la comisión de un delito de lesa humanidad, que es la única característica que distingue a los internos del Pabellón Asistir y CCP de Punta Peuco, respecto de otros sujetos de custodia.
A todo aquello, es necesario agregar que el cumplimiento de fallos de estas características, obligan a Gendarmería de Chile a incumplir Dictámenes de la Contraloría General de la República, pues al no contar con planta permanente para cumplir con la disposición de profesionales de la Salud en dicho recinto, Gendarmería sólo podría contratar personal a honorarios. Lamentablemente, el Ente Contralor ha señalado: “Sobre la materia es necesario señalar que esta Contraloría General ha manifestado que, por regla general, la contratación a honorarios solo procede para realizar tareas accidentales y, excepcionalmente, para efectuar labores habituales cuando se trata de cometidos específicos, esto es, tareas claramente individualizadas y determinadas en el tiempo, sin que lo anterior signifique que una entidad pública pueda llegar a desarrollar sus funciones permanentes a través de este procedimiento (dictámenes Nos 25.333, de 1990; 27.604, de 1997; 2.095, de 1998; 40.021, de 1998; 20.045, de 2003; 52.803, de 2009 y 30.048, de 2013).” Habida cuenta de aquello, y ante la imposibilidad de modificar las plantas sino que por norma legal, es imposible dar cumplimiento a lo ordenado sin infringir dicha ordenación del Ente Fiscalizador.
Respecto de esta situación, se han planteado estas argumentaciones ante los Tribunales, especialmente de alzada, las que se han resuelto de manera dispar por el Poder Judicial; así las cosas, en la causa Rol Nº 2418-2024 de la Corte de Apelaciones de Santiago, hubo un resultado negativo para Gendarmería de Chile, el que fue revocado por la Excma. Corte Suprema (Rol Nº 49.465-2024) donde el Máximo Tribunal se manifestó de la siguiente manera:
“1°) Que el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, también llamado Estatuto de Roma, es un tratado internacional ratificado por Chile en 2009. Este instrumento establece una jurisdicción complementaria a las jurisdicciones penales nacionales para perseguir los más graves delitos internacionales, entre ellos, los de lesa humanidad. La consideración de estas reglas constituye un estándar internacional exigible para la ejecución de toda condena por los referidos ilícitos; de tal modo que las reglas del derecho interno han de interpretarse conforme al derecho internacional de los derechos humanos, y entre las interpretaciones posibles, debe preferirse la que coincida de mejor manera con este último.
2°) Que, por otra parte la resolución adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver como lo hizo, está disponiendo que el recurrido deba realizar ciertas acciones que implican necesariamente para la materialización del fallo, la disposición de dineros del erario público, sin que dichos gastos se encuentren autorizados en alguna de las partidas del recurrido, por lo que ello que está fuera del ámbito de sus atribuciones, ya que ello se afecta el principio de reserva legal y legalidad del gasto, por tales motivos, debe desestimarse el amparo impetrado en estos autos.
Y que, del mérito de los antecedentes, se revoca la sentencia apelada de trece de septiembre de dos mil veinticuatro, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en el Ingreso Corte N° 2418-2024 y, en su lugar, se declara que se rechaza el recurso de amparo interpuesto a favor de los 132 internos del Penal de Punta Peuco.
Sin perjuicio que se ordena oficiar al Ministerio de Justicia para que adopte todas las medidas dentro de sus facultades legales para resguardar la integridad física y la salud de los amparados.”
Respecto a una situación similar, pero relacionada al Pabellón Asistir del CCP de Colina I, el mismo Tribunal de Alzada falló en sentido diverso (Rol Nº 11.155-2023 CAA Stgo.), lo que fue ratificado por el Tribunal Superior; en dicha sentencia de la CAA de Santiago, se falló lo siguiente:
“Que la falencia reconocida por Gendarmería de Chile, en orden que en el Pabellón que habitan los internos referidos precedentemente, no cuenta en forma permanente con ambulancia, y que frente a su requerimiento ante una emergencia se utilizan vehículos institucionales para trasladarlos a un centro asistencial, como la situación que afectó a Cabezas Mardones, constituye una situación que se mantiene sin que se hayan adoptado medidas para remediarla, constituyéndose una trasgresión a las reglas 24 y 25, referidas a “Servicios Médicos”, de las denominadas “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos”, reproducidas en la letra C) del motivo 6° precedente. Asimismo, igual déficit se advierte con la intermitente presencia de personal médico idóneo para atender afecciones como la que afectó a Cabezas Mardones, pues los internos en cuestión, no cuentan con un médico de planta permanente, tanto es así que éste debió ser socorrido por TENS, los cuales por su formación no pueden desempeñar actividades propias de la medicina, u otras relacionadas con la conservación y restablecimiento de la salud, por estricta prohibición del artículo 113 del Código Sanitario, lo que en la práctica importa que se hallan impedidos de ser socorridos ante una emergencia médica por profesionales de la salud con conocimientos idóneos para asistirlos en tal evento, tales como médicos y enfermeras, o bien para determinar su traslado a un centro asistencial apropiado para su condición de salud.”
Ahora bien, y para ser justos, debe destacarse que la propia Corte aclara el porqué de este criterio disímil; en este sentido, el Tribunal en el mismo fallo aclaró:
“Al respecto, en primer lugar se considera para la resolución de la presente causa la situación de los internos en el Pabellón Asistir, en cuanto a su número, hacinamiento, patologías médicas existentes y la desatención de las mismas, cuestiones que dan cuenta de una condición agravada de los recurrentes de la presente causa; y, en segundo lugar, que, tal como se consignó en el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago referido a los internos de Punta Peuco, en aquel caso se constató que la recurrida arbitró las medidas pertinentes para superar la ausencia de un médico de planta en dicho penal, habiendo obtenido colaboración del personal del Hospital Penitenciario, cuestión que en esta causa no se constató, ya que no obran en autos antecedentes que den cuenta de convenios de la recurrida con hospitales institucionales, como podría intentarse, siendo los protegidos en su mayoría exfuncionarios de las Fuerzas Armadas, o bien con servicios de salud públicos o privados, para efectos de gestionar de manera efectiva los traslados y atenciones que los internos requieren.”
CONCLUSIONES
Después de éste análisis jurisprudencial, es dable concluir varias circunstancias, que son interesantes de analizar, para proyectar hacia el futuro la actividad penitenciaria en materia de garantías constitucionales:
1. No existe actualmente claridad jurisprudencial sobre la materia: Efectivamente, y en el estado actual de las numerosas causas que se ventilan sobre esta materia -de las cuales las expuestas son sólo un ejemplo-, no existe una doctrina unívoca, clara y consistente sobre la materia, que permita afirmar de manera meridiana la existencia de un criterio en particular en la provisión de derechos sociales por parte de entes penitenciarios.
2. Necesidad de actuar proactivamente en la labor de intermediación con los servicios de salud respectivos: Esta situación es capital para asegurar un resultado exitoso ante los Tribunales de Justicia; en efecto, tal como ya lo explicita la propia Corte, el acoger o rechazar este tipo de acciones, va a depender de cómo Gendarmería cumple con su rol de facilitador del acceso al Derecho a la Salud, más que con la obligación de tener que proveerlo él mismo.
3. Necesidad de que el Ministerio de Salud y los servicios públicos dependientes tengan una participación más directa en estos casos: Ello puede resultar de Perogrullo, pues ya se expuso en la primera parte del artículo, pero es un hecho que, hasta la fecha, y no sin antes ser exhortados vía judicial, dicha cartera y sus servicios dependientes no han participado en la solución de las problemáticas expuestas, y es más, han deslindado responsabilidades en otros servicios y ministerios, e incluso en otros poderes del estado, como lo es la Judicatura, sin asumir directamente su labor explícita en el cumplimiento de la garantía constitucional del noveno numeral del artículo 19 de nuestra Carta Magna.
Esta situación se seguirá discutiendo ante los Tribunales de Base y Alzada, y Gendarmería debiera mantener esta tesis en casos como éste o similares, pues es fundamental que se defienda y proteja la función propia de la Institución –que no es otra que la vigilancia y la reinserción-, y se evite la asignación judicial de tareas o la asunción de obligaciones que exceden con largueza el marco jurídico que nos regula, teniendo en cuenta -sobre todo- que no tienen un correlato legal explícito para la normativa que regula el quehacer de Gendarmería de Chile. (Santiago, 18 de octubre de 2024)