La Corte Suprema, Rol N°133.158-2022, calificó como un «discurso de odio» los dichos del diputado del Partido Republicano, Johannes Kaiser, quien, se refirió a las ejecuciones cometidas en 1973 en Pisagua. El parlamentario realizó, de acuerdo al máximo tribunal, «una defensa de criminales de lesa humanidad, declaraciones inaceptables, ofensivas y que causan daño a los familiares de las víctimas». Así, fue ratificado el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que anteriormente le ordenó al congresista eliminar el controvertido registro compartido en internet.

«Estaban bien fusilados esa gente en Pisagua. Bien fusilados», dijo el diputado Kaiser, durante una conversación con el abogado Maximiliano Murat, en el video subido a sus redes sociales en noviembre de 2021. Al respecto, la Corte de apelaciones de Santiago estableció que sus expresiones, vertidas en YouTube, lesionan la honra de familiares y víctimas de crímenes de lesa humanidad cometidos por agentes del Estado en dictadura al interior de un campo de prisioneros, en la Región de Tarapacá.

La Corte Suprema dictaminó que dicho discurso «configuran una vulneración a la honra de la recurrente y su hermano ejecutado, pues la libertad de expresión debe ejercerse dentro de márgenes de respeto de los derechos fundamentales de otras personas». Lo anterior, «especialmente cuando aquellas no tienen la oportunidad de rebatir las afirmaciones que se realizan, dada la naturaleza de la plataforma que las contienen, que impide un debate o que las mismas sean debida y oportunamente refutadas».

El uso de la noción discurso de odio por parte de la Corte Suprema, constituye una extraordinaria oportunidad para volver sobre este complejo y no resuelto tema jurídico.

En este sentido, el profesor de filosofía política Parekh, ha señalado tres elementos presentes en los discursos del odio: 1º) se dirigen contra un determinado grupo de personas, delimitándolo de forma precisa (sean musulmanes, judíos, indigentes, homosexuales, extranjeros) y no contra la sociedad en general. 2º) Fijado el objetivo, se estigmatiza a ese colectivo asignándole algunos estereotipos denigratorios; y 3º) Finalmente, se considera que -por esas características- dicho grupo no puede integrarse en la sociedad, de modo que se les trata con desprecio y hostilidad.^[1]

En un sentido similar se pronuncia Kaufman, destacando que un discurso puede ser considerado de odio si cumple cuatro criterios básicos: un grupo en situación de vulnerabilidad tipificado, humillación, malignidad y criterio de intencionalidad.^[2]

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo adelante TEDH) se ha pronunciado en repetidas ocasiones afirmando que el discurso del odio está incluido entre aquellos fines legítimos que pueden justificar la injerencia estatal en la libertad de expresión.^[3] Expresiones concretas que constituyen un discurso de odio y que pueden ser insultantes para personas o grupos, no se benefician de la protección del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (protección de la libertad de expresión).^[4][5] Si bien en democracia se espera un amplio margen de tolerancia en el ejercicio de la libertad de expresión, en el entendido que las opiniones son importantes para el debate libre y plural, incluso aquellas que puedan resultar molestas, chocantes o perturbadoras. Se imponen como límites el ejercicio de otros derechos fundamentales, por ejemplo: honor, vida privada, intimidad. El resultado dependerá en todo caso de la ponderación en el caso concreto.

También constituye un límite aquellos discursos que desconozcan la dignidad humana, que llamen al enfrentamiento de unos pueblos contra otros, de grupos o sectores dentro de la sociedad, que inciten de manera directa a la violencia, pues en un Estado de Derecho y democrático no son admisibles discursos que menosprecien la naturaleza humana sea por motivos raciales, religiosos, étnicos de nacionalidad.

En cuanto a una definición de discurso de odio encontramos que la definición es problemática en varios aspectos. Por lo tanto, la producción comunicativa consciente e intencional de la inferioridad de los humanos no se limita a lo que las leyes consideran como discurso de odio y/o en lo que es «punible». Las definiciones legales son reacciones a los desarrollos sociales y siempre siguen los desarrollos sociales, como la forma en que se manejan. Es así como, las definiciones legales pueden hacer una contribución a la regulación, pero no son constitutivos para esto fenómenos.^[6]

Algunas de las definiciones legales propuestas son suficientes para las formas más obvias de discurso de odio: insultos a personas, delitos y amenazas. Sin embargo, existen otras manifestaciones que son más complejas de análisis y requieren volver sobre el ámbito de aplicación de la libertad de expresión, su importancia en la democracia, los bienes jurídicos en conflicto, para poder establecer si se trata de un discurso que pueda ser calificado como “discurso de odio”. Este riguroso examen se requiere para evitar que nociones como el discurso de odio sean utilizadas para la persecución política.

Aparte de tal daño simbólico, no físico, puede el discurso del odio también relacionarse con violencia abierta como en conflictos étnicos o genocidios.^[7]

El epíteto «discurso de odio» también se ha utilizado para estigmatizar una amplia gama de temas controvertidos, que incluye noticias «falsas», defensa del terrorismo, quema de la bandera estadounidense, manifestaciones contra el aborto.^[8]

La paulatina expansión de Internet ha provocado que los discursos de odio encuentren una manera más efectiva de propagarse, especialmente por medio de las redes sociales, pero también por páginas web. De acuerdo con el informe Raxen, todavía existen tan sólo en España más de 1.000 webs que promueven la intolerancia y la xenofobia.^[9]

En el caso de Chile el artículo 31 de la Ley de Prensa ha sido aplicado por los Tribunales de Justicia en escasas oportunidades, vale hacer referencia al caso de Elliot Quijada, quien fue imputado por dos cargos, uno de los cuales era vulneración al artículo 31 de la Ley de Prensa, por haber emitido a través de internet y por medio de panfletos, mensajes antisemitas, y en particular, contra la senadora de la época Lily Pérez San Martín.^[10] En el caso, la Fiscalía lo acusaba de vulnerar dicho artículo por atribuir a la presidenta de la comunidad judía en Chile, a través de Internet, declaraciones en contra del pueblo palestino; confeccionar afiches y panfletos con la imagen trucada de Lily Pérez, en las cuales se la ridiculizaba y menoscababa en su calidad de judía.^[11]

En este caso el Tribunal consideró que la transmisión de estos mensajes a través de Internet era equiparable a su difusión a través de un medio de comunicación social, atendiendo a las posibilidades de difusión y su permanencia en el tiempo.

Adicionalmente, a finales del año 2018 se introdujo ante el Congreso el proyecto que penaliza la incitación a la violencia y la negación de violaciones a Derecho Humanos cometidas durante el régimen pinochetista, con una pena que fluctúa entre los 541 días a tres años. La negación debe versar sobre hechos que se encuentren probados en documentos del Estado, como la Comisión Rettig, la Comisión de Reparación y Reconciliación y los informes Valech I y II.^[12]

En este sentido, es de hacer notar que figuras como el enaltecimiento del terrorismo, la negación del holocausto, la negación del genocidio, están consideradas como discurso de odio y son reguladas en otros ordenamientos jurídicos, por lo que el tipo penal de negación de violaciones de Derechos Humanos que establecía el proyecto antes referido se encontraba también dentro de esta categoría de discurso de odio.

Dicho proyecto de ley fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia Rol. 9529-2020. Por considerar que “al incorporar un tipo penal que arriesga que se puedan perseguir simplemente ideas, juicios o apreciaciones cuya controversia o, incluso, reproche o ilicitud puede ser igualmente sancionada a nivel legal en otras sedes, pero que, al atribuirle naturaleza penal, afecta la libertad de expresión que, como ya hemos dicho, no puede quedar condicionada”.

En este caso, el Tribunal Constitucional de Chile aunque menciona la noción de discurso de odio en la sentencia, no la aplica para el análisis del caso planteado, lo cual hubiese sido muy valioso. Toda vez que los discursos negacionistas son analizados tomando en consideración en qué medida constituyen un desconocimiento de la dignidad humana que pueda servir de base para exaltar o repetir hechos similares.

Finalmente, la sentencia de la Corte Suprema la Corte Suprema que calificó como un «discurso de odio» los dichos del diputado del Partido Republicano, Johannes Kaiser, se enmarca dentro de aquellas doctrinas conforme a las cuales expresiones que trivialicen, aprueben o nieguen delitos de lesa humanidad no sólo afectan la dignidad y reputación de las víctimas y sus familiares. Estas expresiones constituyen un peligro para la convivencia pacífica. En este sentido constituye un referente la jurisprudencia alemana con ocasión del delito de negación del holocausto (BGHSt 47, 278/280 – Volksverhetzung durch Verteidigerhandeln II).

En definitiva, es necesario afirmar que el discurso de odio produce ruptura del tejido social, afecta la pacífica convivencia y desconoce la dignidad humana, lo cual no es admisible en un Estado de Derecho y democrático. (Santiago, 7 enero 2023)

[1] Parekh (2006) 213.

[2] Kaufman (2015) 15.

[3] STEDH 15 marzo 2011 Otegi Mondragón c España § 59.

[4] STEDH de 4 diciembre 2003 Müslüm Gündüz contra Turquía § 41.

[5] McGonagle (2013) 312.

[6] Mendel (2012) 420.

[7] Frère (2010) 330.

[8] Herz (2012) 202.

[9] Movimiento contra la Intolerancia (2016) 61.

[10] La condena por esta infracción fue de cincuenta unidades tributarias mensuales. Ministerio Público de Villa Alemana contra Quijada Avilés (2010) p. 61.

[11] Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar 21-06- 2010 RUC N°: 0901108439-4.

[12] Proyecto de Ley que modifica el Código Penal, y las leyes N°20.393 y 20.609, para sancionar el negacionismo respecto de las violaciones a los derechos humanos cometidas en Chile, y la incitación a la violencia y a la discriminación contra personas o grupos de personas.