El artículo 264 contenido en el capítulo VII, bajo el título “La Ley” del texto de propuesta de Nueva Constitución, contempla lo que se conoce en doctrina ius publicista como el dominio legal, debiendo entender por tal, al conjunto de materias que una Constitución entrega el legislador para regularlas, quedando por ese solo hecho, vedada su regulación por otra norma de carácter infra legal.

La idea de dominio legal, por cierto, no constituye una innovación para nuestro medio, en efecto, su abolengo, data del constitucionalismo clásico en donde se pretendió detraer los poderes absolutos del monarca para entregárselos al Parlamento, al menos en todo lo que se refería con la cláusula de libertad, pasando de ese modo a ser un órgano democrático y de elección popular quién decidiera sobre esa temática con efectos permanentes. En el escenario descrito, el dominio legal no puede ser entendido sin su colofón de reserva legal, ya que desde el momento en que la ley hace eco del mandato constitucional, pasando a hacerse cargo de la regulación remitida, automáticamente tiene lugar el efecto de congelar del rango, de modo que, en esa hipótesis, solamente otra ley puede conocer y entrar de lleno en la regulación.

Pues bien, la fórmula de dominio legal, abrazado por la propuesta de Nueva Constitución desde la letra a) a la p) del artículo citado, corresponde al de dominio mínimo legal o también denominado dominio legal mínimo, siguiendo en este sentido a la Constitución Política del Estado de 1925, la que en su artículo 44, disponía de un listado abierto o no taxativo de quince materias en donde “solo en virtud de una ley” podían ser reguladas, quedando anquilosada la intervención del Poder Ejecutivo solo a la ejecución o complementación de la norma legal. La particularidad de este sistema normativo presente en el texto de propuesta de Nueva Constitución es que la ley tiene la posibilidad de regular no solo el catálogo de materias que la Constitución le ha reservado anticipadamente, sino que, de cualquier otra, incluso en aquellas en que un reglamento haya principado en su ordenación. En este sentido, podemos denotar que la competencia del legislador es omnímoda, ya que no posee límites a su competencia, puesto que si la potestad reglamentaria autónoma entrase de lleno a regular una materia donde la Constitución no dispone la intromisión legal obligatoria, la ley, ex post no vería mermada su capacidad regulatoria, ya que si desea acceder a la ordenación de dicha materia podría hacerlo sin recelo, y en ese evento la sola aplicación del principio de jerarquía normativa revestida en el texto legal originará la exclusión de ipso facto de la norma reglamentaria, esto es: su derogación.

La Constitución de 1980, siguiendo el régimen imperante en la Constitución de la V República francesa de 1958, y en un claro intento por restringir la holgada competencia legislativa que trajo aparejado el dominio legal mínimo propio de la Constitución de 1925, pasó a sustituir esa fórmula y a reemplazarla por un dominio legal máximo o dominio máximo legal, con importantes diferencias. Como sabemos, la actual Constitución, al asumir la fórmula del dominio legal máximo, pretendió fortalecer la potestad reglamentaria del Ejecutivo, -especialmente la naciente potestad reglamentaria autónoma, cuyo campo de acción es todo aquello que no sea materia de ley[1]– a través de una marcada distribución de competencias legales y reglamentarias. En este sentido, la Carta Fundamental en su artículo 63 (antiguo artículo 60) contempló una enumeración cerrada de veinte materias que solo podían ser objeto de ley, bajo la expresión “solo son materias de ley”. De esta forma, la ley tiene cabida únicamente en los casos en que expresamente la convoca la Constitución y en ningún otro por tratarse de un dominio reservado únicamente a ella, pasando la potestad reglamentaria del presidente de la República a convertirse en la norma de clausura del ordenamiento jurídico. Así las cosas, se ponía término a una competencia absoluta de la ley, a través de la cual su hegemonía se extendía a todo tipo de materias, y al mismo tiempo se origina una mutación del concepto de ley, transitando de uno orgánico propio de la Constitución de 1925, en el cual era definida por la consideración al ente del cual emanaba a uno material en la Constitución que nos rige, donde se le define como una norma de carácter general y obligatoria.

Podemos apreciar entonces, que, para la actual Constitución, el dominio legal se caracteriza por: i) ser exclusivo para la ley, ii) por abarcar un conjunto taxativo o restringido de materias, iii) por ser de carácter máximo, por lo que no puede el legislador sobrepasarlo, y iv) por definir a la ley desde una concepción material, en donde resaltan como principales características la generalidad, abstracción y la obligatoriedad. Pero, sin duda la ralea más relevante, es que califica a la normal legal, como aquella que debe servir para establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico (Art. 63 Nº 20). Esta concepción de ley es, opuesta a la contemplada en el texto Constitucional de 1925 ya que aquí la ley al no tener un límite material en su regulación se prestaba para regular todo tipo de contenidos, incluso cuestiones nimias o singulares, produciéndose lo que en doctrina se apodó como una verdadera elefantiasis legislativa o legislación motorizada[2].

En lo que respecta a la novicia creación de la Carta Política vigente bautizada como reglamento autónomo, fue celebrada en su momento con fervor por la doctrina del derecho público ya que se le avizoró como un reforzamiento de la potestad reglamentaria del jefe de Estado que no se encontraba subordinada a la ley, y que tenía por función hacerse cargo de todas aquellas materias que le resultaban ajenas a ella sin más sujeción que al propio Texto Político. Sin embargo, con el devenir del tiempo se pudo observar su ineficacia práctica, ya que la amplitud del dominio legal presente en la Ley Suprema, puntualmente por el artículo 63 Nº 20, no hizo más que echar por tierra cualquier intento de fortalecimiento de la función ejecutiva, transformando a esta herramienta en una hipótesis de laboratorio[3].

La anterior aseveración se ha visto comprobada empíricamente puesto que en la práctica descubrir reglamentos autónomos en nuestro orden jurídico es una gesta espinosa. Sin embargo, es posible señalar como normas de este tipo al Decreto Nº 20 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de 1982 que reglamenta el pase escolar, y el Decreto Nº 924 del Ministerio de Educación de 1984 que reglamenta las clases de religión en establecimientos educacionales.

Volviendo con el dominio legal mínimo contenido en la propuesta de Nueva Constitución, resulta relevante recordar la discusión que se sostuvo durante la etapa de redacción de la imperante Constitución por parte del Consejo de Estado, donde se evidenció la conveniencia de este sistema. En este sentido, en el anteproyecto de Constitución de la Comisión de Estudios (CENC) se promovió adoptar el modelo de distribución de competencias legislativas francés, o sea el dominio legal máximo, sin embargo, el Consejo de Estado discrepó de este criterio, señalando que: “El Consejo, por unanimidad, estimó que el reemplazo de la expresión usada por la Constitución de 1925: “Sólo en virtud de una ley se puede”, por la usada en el texto de la Comisión: “Sólo son materias de ley”, era inconveniente y peligroso. Inconveniente, porque no se divisa motivo para modificar fórmulas que jamás ocasionaron problemas ni se prestaron para equívocos; peligroso por ser una enumeración -pese a su amplitud- inevitablemente restringida y restrictiva, corriéndose el riesgo de que materias muy importantes y graves pudieran resolverse u ordenarse por simple decreto u otro tipo de resoluciones aun de inferior nivel. Esto justifica que se mantuviera el régimen de 1925”.[4]

La propuesta Constitucional en definitiva lo que hace es cambiar las cosas, volviendo al sistema de la Constitución de 1925 y abandonando de esta manera la tradición de la Carta de 1980. En el fondo, se ha pasado a un sistema donde un conjunto de materias se entrega a la ley para su regulación y en el resto de las materias existe una cohabitación o co-regulación donde tanto la ley como el reglamento[5] pueden regular. Se aprecia, por tanto, una competencia compartida entre la ley y del reglamento autónomo, en donde la concurrencia de un factor de oportunidad es lo que en definitiva permitirá la asunción competencial en cada caso. Ejemplo de lo explicado queda graficado en el Nº 2 del artículo 288[6] de la propuesta de Nueva Constitución, al señalar que quien ejerza la Presidencia de la República: “… puede ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no estén reservadas exclusivamente a la ley. Cuando sean aplicables reglas de rango legal y reglamentario, primará la ley en caso de contradicción.”

Esta coexistencia regulatoria, tiene sus pros y sus contras. Dentro de los pros encontramos a la eficiencia regulatoria, ya que regular por decretos siempre será más raudo que la legal, puesto que conlleva menos formalidades y burocracia. Los contras, por su parte, vendría siendo que materias de envergadura o significación para el país sean asumidas por estos decretos y no por leyes, asumiéndose el riesgo de que el presidente de la República gobierne por decreto lo que supondría un caos institucional ya que perdería trascendencia la función legislativa, afectándose de manera directa el principio de preponderancia de funciones. Sin embargo, esta última conjetura es poco probable que se produzca dada la deferencia que siempre ha existido hacia la labor parlamentaria y a la amplitud que tendría la iniciativa legal. En este sentido, no podemos dejar de mencionar que la letra p) del artículo 264 del texto propuesto señala que solo en virtud de una ley se puede: “Regular las demás materias que la Constitución exija que sean establecidas por una ley.” Como vemos, la reserva legal, es ingente al punto de que más de un centenar de materias deberán ser reguladas por ley ya sea simple u ordinaria o bien de quórum especial o calificado, ya que la Propuesta, por lo demás, elimina a las leyes orgánicas constitucionales.

Lo único cierto hasta ahora, es que, de aprobarse la propuesta de Nueva Constitución, será la génesis de un nuevo derecho constitucional para el país, en donde los abogados, académicos, jueces y ciudadanos en general tendremos la obligación irrestricta de respetar, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. (Santiago, 26 agosto 2022)

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Cordero Quinzacara, E. y Aldunate Lizana, E. (2013). Estudios sobre el sistema de fuentes en el derecho chileno. Primera edición. Santiago: Legal Publishing Chile.

2. Muñoz Díaz, P. (2002). La potestad reglamentaria autónoma, la revolución que no tuvo lugar. Ius Publicum Nº 8. Santiago: Universidad Santo Tomás.

3. Cea Egaña, J.L. (1984). Dominio legal y reglamentario en la constitución de 1980. Revista Chilena de Derecho, Vol. 11 Nº 2-3, (pp. 423). Disponible en: https://repositorio.uc.cl/handle/11534/11816.

[1] Se encuentra contenida en el artículo 32, al definir como atribuciones especiales del presidente de la República: Nº 6: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.

[2] CORDERO y ALDUNATE, (2013) pág. 259.

[3] MUÑOZ, (2002) pág. 209.

[4]  Citado por CEA, (1984) pág. 423.

[5] Constituyen ejemplos de potestad reglamentaria autónoma en la propuesta de Nueva Constitucional, no necesariamente presidencial, los artículos:

Art. 219, la región autónoma; Art. 224, Gobiernos regionales, letra a); Art. 226, Asamblea regional, letra e); Art. 287, letra h); Art. 288, Nº 1 y 2; Art. 292, Nº 1, y Art. 381, Nº 1, letra f).

[6] Artículo 288:

1. Quien ejerza la Presidencia de la República tiene la potestad de dictar aquellos reglamentos, decretos e instrucciones que considere necesarios para la ejecución de las leyes.

2. Asimismo, puede ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no estén reservadas exclusivamente a la ley. Cuando sean aplicables reglas de rango legal y reglamentario, primará la ley en caso de contradicción.

3. La Presidenta o el Presidente deberá informar mensualmente al Congreso sobre los reglamentos, decretos e instrucciones que se hayan dictado en virtud del inciso anterior.