Con la publicación del Decreto N° 661 de 2024, que aprueba el nuevo reglamento de la Ley 19.886, comenzaron a regir importantes cambios en la contratación pública chilena. La reforma, que tiene una impronta innovadora, considera nuevos procedimientos de contratación que desafía a los compradores en su correcto uso.

1. Introducción

En virtud de la modernización de la Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, efectuada mediante la ley 21.634, que moderniza la Ley N° 19.886 y otras leyes, para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado, y la publicación del nuevo reglamento de la Ley aprobado mediante Decreto 661 de 2024, se introdujeron importantes cambios al sistema de compras publico chileno.

Sin duda, la reforma del sistema de compras públicas representa una oportunidad y un desafío para los organismos compradores y releva también dentro de las entidades la función que cumple la contratación pública para el Estado[1]. Como vehículo promotor de políticas públicas, a través de ella se han podido implementar diferentes medidas para promover las empresas de menor tamaño, proveedores locales, la equidad de género, las compras sustentables, el valor por dinero y una serie de principios que nos permiten afirmar que este cambio normativo nos lleva a considerar la contratación pública como estratégica, generando un cambio de paradigma en la visión que podemos tener de ella[2].

De esta forma, se advierte que las distintas modificaciones están relacionadas entre sí buscando un fin común: comprar correctamente y hacer un buen uso de los recursos públicos. No podemos olvidar que a través de la contratación pública se ejecuta el presupuesto público, se invierten los recursos pertenecientes a las personas y se busca satisfacer necesidades públicas[3]. Esta finalidad es la directriz que debe primar en todo organismo al momento de comprar. Por ello, es que resulta importante tener en cuenta que la gestión del cambio no es una cuestión que pueda imponerse a las entidades compradoras, si no que exige un proceso previo de conocimiento, capacitación, difusión y acompañamiento[4].

2. De los nuevos procedimientos de contratación

Uno de los cambios incorporados por la modernización, dice relación con los nuevos procedimientos de contratación, pasando de tener cuatro, convenio marco, licitación pública, privada y trato directo, a nueve, sumando la compra ágil, la compra por cotización, la subasta inversa, los diálogos competitivos y los contratos para la innovación (la compra ágil ya existía antes de la reforma como una causal de trato directo). Los últimos tres tienen ejecución diferida a junio del año 2025 y el resto están vigentes desde el 12 de diciembre de 2024[5].

En virtud de la nueva regulación legal, se pretende adecuar o conciliar de mejor manera las necesidades de los OE, agregando diferentes fórmulas de contratación que, resguardando los principios de eficiencia, eficacia, ahorro, probidad, transparencia y sustentabilidad, permitan concretar las contrataciones públicas alcanzando ciertos objetivos particulares, como son el fomento de la economía local o las empresas de menor tamaño entre otros[6].

En definitiva, estos procedimientos constituyen un verdadero “pool” de alternativas para los organismos compradores al momento de tener que definir qué y cómo comprar, siendo por tanto relevante la decisión que se tome. Los organismos deberán en su selección ponderar cuál es el procedimiento más idóneo para la compra que deben realizar, teniendo una mirada estratégica de sus necesidades, presupuesto y plazos. Por lo anterior, es que resulta relevante la planificación de las compras y la correcta elaboración del Plan Anual de Compras (PAC), cuyo protagonismo ha crecido fuertemente al ser considerado no solo como una herramienta de gestión para las compras, sino que también un instrumento para la ejecución y control presupuestario.

Dentro de los procedimientos de contratación, la licitación pública se mantiene como la regla general de los procedimientos competitivos de carácter concursal, conservando la importancia y prevalencia respecto de los demás procedimientos. Este mecanismo mantiene su distinción por tramo de montos, pudiendo distinguir entre una L1, LE, LP, y LR, (la LQ fue eliminada con la reforma) las que además se diferencian por los días de publicación en el sistema de información de mercado público, así como otras exigencias que establece la Ley y el reglamento.

Otro procedimiento, por excelencia, es el convenio marco, el cual se mantiene como el mecanismo obligatorio de consulta para los organismos compradores, avanzando en incluir a las Municipalidades, quienes hasta antes del 12 de diciembre de 2024 no estaban obligados a consultar el catálogo online, siendo este un cambio también relevante a nivel de procedimientos de contratación. Novedad de este procedimiento, es que, por regla general, serán aplicables para compras sobre las 100 UTM, y solo en casos excepcionales, así calificados por ChileCompra, se podrá establecer convenios marcos bajo ese monto si la finalidad es promover la participación de empresas de menor tamaño. Esto debería así quedar establecido en las bases del convenio marco respectivo[7].

Desde que se dictó la Ley 21.634, se informó fuertemente sobre el cambio que experimentaría la compra ágil, destacándose su uso frente a los otros procedimientos. De esta forma, deja de ser una causal de trato directo para compras hasta 30 UTM, y se convierte en un procedimiento de contratación, autónomo e independiente, que aumenta su monto a compras iguales o inferiores a 100 UTM, con la peculiaridad que, en una primera convocatoria solo podrán ofertar empresas de menor tamaño y proveedores locales, y solo si no se reciben cotizaciones o esta no cumplen los requisitos establecidos por el organismo comprador, se podrá hacer una segunda convocatoria donde podrán participar empresas de mayor tamaño, eliminándose por tanto dicha restricción de participación[8]. Este mecanismo sin duda aumentará su usabilidad, por el incremento en el monto de procedencia, y también por el menor tiempo que exige su desarrollo frente a un procedimiento concursal.

En el procedimiento compra por cotización, se agrupan dos causales de procedencia que antes eran de trato directo, pero que ahora pueden utilizarse a través de este mecanismo[9]. La primera hipótesis se refiere a la terminación de un contrato que ha debido terminarse anticipadamente por causa imputable al proveedor, y el remanente no supere las 1000 UTM. La segunda, se refiere a prestación de servicios fuera del territorio nacional y que se adquieren a proveedores extranjeros. En ambos casos para realizar las contrataciones se debería usar el cotizador online disponible en el sistema de información.

En el trato directo se incorpora un cambio en su denominación, hablando de trato directo o contratación excepcional directa con publicidad, siendo ambos sinónimos, pudiendo por tanto usarse indistintamente. En este mecanismo también se hicieron cambios suprimiendo algunas causales de trato directo y modificando otras existentes.

3. De las causales de trato directo

Se mantiene la causal de proveedor único, agregando dos exigencias si el monto de la contratación supera las 1000UTM: a) Se debe realizar el procedimiento de publicación en el sistema de información de la intención de llevar a cabo este trato directo en un plazo de cinco días hábiles, periodo en el que los otros proveedores tendrán la posibilidad de objetar dicha intención. Frente a esta nueva regulación, el organismo comprador podrá reconsiderar su decisión o bien mantenerla. En este último caso los proveedores que hayan reclamado podrán deducir acción jurisdiccional ante el Tribunal de Contratación Pública[10]; b) Se deber de contar con un informe técnico de la unidad técnica que dé cuenta de las circunstancias de hecho que justifiquen la causal[11].

Hay que destacar el cambio que sufrió la antigua causal de artículo 10 n°7 letra l) del Decreto 250, la cual, con la reforma exige para su aplicación que se haya realizado una licitación pública previa, que no se hayan recibido ofertas o éstas sean declaradas inadmisibles, y se haya realizado posteriormente una licitación privada, en la cual tampoco se recibieron ofertas o las recibidas fueron declaradas inadmisibles, debiendo haber usado las mismas bases. En este caso, el trato directo se lleva a cabo usando las mismas bases de la licitación pública anterior[12]. De esta forma, se elimina el requisito de tratarse de una contratación indispensable para el organismo y se agrega la exigencia de realizar una licitación privada en forma previa, haciendo el camino más largo para llegar al trato directo.

En la causal de urgencia, emergencia o imprevisto, se incorpora también el deber de contar con un informe técnico de la unidad técnico que justifique la procedencia del trato directo, cuando la compra supere las 1000UTM, en los mismos términos expuestos para la causal de proveedor único. La novedad en esta causal está dada por las definiciones que entrega el reglamento de cada una de las hipótesis que prevé la norma para su aplicación[13]. Asimismo, se limita el plazo de la contratación a los supuestos de hecho que lo motivan, reforzando así el carácter excepcional de esta causal.

Respecto a la causal conocida como seguridad y confianza, se hace una gran modificación, considerando también las dos exigencias explicadas para el proveedor único (publicidad e informe técnico), pero además su monto se limita a compras superiores a las 1000 UTM, exigencia que en la normativa anterior no estaba considerada[14]. Este cambio, obliga a los organismos compradores a utilizar esta causal solo si la compra es superior al umbral antes señalado.

Ahora bien, najo el umbral de las 100UTM, encontramos una causal referida a materias de alto impacto social cuyo monto no supere las 30UTM, la cual busca que a través de esas contrataciones se impulsen las empresas de menor tamaño, incluidas aquellas lideradas por mujeres, los proveedores locales, la descentralización y la sustentabilidad ambiental, el desarrollo en los ámbitos social, económico o ambiental, para el bienestar de las comunidades y el equilibrio de los ecosistemas[15]. Lo importante de esta causal es la justificación de la procedencia en alguna de las materias antes indicadas, especificando los objetivos de alto impacto social que se cumplen a través de su realización.

Finalmente, se considera dentro de las circunstancias en que por la naturaleza de la contratación resulta necesario hacer un trato directo, el monto desproporcionado, el cual exige que se trate de compras iguales o inferiores a 100UTM, y en las que, el costo de aplicar un procedimiento competitivo resulte desproporcionado, desde el punto de vista financiero o de utilización de recursos humanos[16]. El avance en este caso radica en la exigencia de un informe técnico donde se justifique objetivamente el sobrecosto que implica realizar un procedimiento competitivo y no un trato directo, y como ese resultado es desproporcionado en relación con el precio del bien o servicio a contratar.

En consecuencia, bajo el umbral de las 100UTM confluyen por una parte la licitación pública L1; la circunstancia de trato directo por monto desproporcionado; y las compras referidas a materias de alto impacto social, que no superen las 30UTM, debiendo cada organismo comprador determinar aquella que sea más apropiada para la contratación a realizar, según las exigencias previstas para cada procedimiento y causal de trato directo señalada.

4. Conclusiones

Varios son los aspectos modificados en la reforma de la Ley 19.886, destacando el pool de procedimientos de contratación disponibles para los organismos compradores. Esta diversificación, nos permite contar con los mecanismos tradicionales, licitación pública, convenio marco, licitación privada y trato directo, así como los nuevos procedimientos incorporados que persiguen fines particulares y específicos para su aplicación, y respecto de los cuales debemos esperar a junio de este año para comenzar a usarlos.

Estas alternativas de procedimientos exigen al comprador pensar y planificar sus compras a fin de escoger el procedimiento más idóneo para la adquisición que debe realizar, debiendo en esta decisión sopesar los principios que rigen la contratación pública, como son el libre acceso a las licitaciones, competencia, publicidad y probidad, valor por dinero, eficiencia, eficacia, ahorro, y sustentabilidad. Asimismo, se deberá resguardar el deber de no fragmentar las contrataciones a fin de variar el procedimiento de contratación aplicable.

Importante es el desafío que se presenta a los compradores/as públicos, quienes serán protagonistas de este cambio normativo que busca modernizar e innovar la forma de comprar, generando un cambio de paradigma en la contratación pública chilena. Relevante es contar con una capacitación que permita a los compradores/as acceder a los conocimientos de las compras públicas estratégicas con valor social, la cual exige no solo tener las políticas públicas y normativas pertinentes, sino tener un programa de capacitación intensivo y exigente, de carácter permanente, que permita disminuir la brecha en conocimiento que existe en los compradores públicos de los distintos organismos públicos. Esta profesionalización es necesaria para asegurar el éxito de una contratación pública inteligente y estratégica[17]. (Santiago, 8 de enero de 2025)

[1] Véase en este sentido moreno Molina, José Antonio, “El proceso de formación de un derecho global de la contratación pública”, en: Revista DIXI, Vol. 14. (2012), pp. 15, 157.

[2] Véase en este sentido, Solorzano García, Marta y Navío Marco, Julio, “Incorporación de valor social a la contratación pública en España: Situación y Perspectivas”, en REALA Nº 4 (julio-diciembre 2015), p. 42.   

[3] Véase en este sentido, Gimeno Feliú, José María, “Reflexiones sobre la aplicación de la normativa contratación pública en España: En búsqueda de la estrella polar”, en AA.VV. Observatorio de los contratos públicos (2022) p. 18.

[4] Véase en este sentido, Rodríguez Arana, Jaime y Díaz Bravo, Enrique, La profesionalización en la contratación pública estratégica, en Tirant lo Blanch, (2023), pp. 260.

[5] Véase en este sentido, Cárcamo Righetti, Alejandro, “Procedimientos de adjudicación”, en “Nueva ley de compras públicas estudio sistemático y práctico de la reforma a la ley N°19.886”, en Thomson Reuters, (2023), pp. 165-196.

[6] Ibid. p.183.

[7] Artículo 85 del Decreto N°661 de 2024.

[8] Artículo 97 del Decreto N° 661 de 2024.

[9] Artículo 100 del Decreto N° 661 de 2024.

[10] Artículo 78 y 79 del Decreto N° 661 de 2024.

[11] Artículo 80 del Decreto N° 661 de 2024.

[12] Artículo 73 del Decreto N° 661 de 2024.

[13] Artículo 74 del Decreto N° 661 de 2024.

[14] Artículo 75 del Decreto N° 661 de 2024.

[15] Artículo 76 del Decreto N° 661 de 2024.

[16] Artículo 71 número 7 letra b) del Decreto N° 661 de 2024.

[17] Véase en este sentido, Díaz Bravo, Enrique, “La profesionalización: condición sine qua non de la Contratación pública estratégica,” en libro colectivo La profesionalización en la contratación Pública estratégica, Tirant lo Blanch, Valencia (2022), pp. 217-257.