En caso de accidentes o enfermedades profesionales, se encuentra consagrada la transmisibilidad de la acción contractual por daño moral a sus causahabientes, que fue acogida en primer término por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016, mediante recurso de unificación de jurisprudencia, en causa Rol Excma. Corte Nº 33990-2016, jurisprudencia que posteriormente fue recogida por la modificación legal de la Ley Nº 21.018, publicada con fecha 20 de junio de 2017, que plasmó la referida transmisibilidad en la letra f, del artículo 420 del Código del Trabajo.

No obstante lo anterior, en materia civil no ha existido una modificación legal que establezca que la acción por daño moral es transmisible a los causahabientes, solo pueden demandar el daño propio, en calidad de víctimas de responsabilidad extracontractual por repercusión o rebote, pero no demandar por el dolor de quien sufrió directamente al daño.

En estas circunstancias, existe jurisprudencia minoritaria de la Excma. Corte Suprema que apoya la tesis de la transmisibilidad de la acción contractual civil por daño moral, por ejemplo, sentencia dictada con fecha 01 de marzo de 2018, en causa Rol Nº 27842-2017.

En nuestro derecho, la regla general es la transmisibilidad de los derechos y obligaciones, la acción al ser un derecho incorporal, mueble o inmueble según sea “la cosa en que ha de ejercerse o que se debe”[1], se transmite a sus herederos. De forma excepcionalísima, la ley en cada caso indica determinadamente cuales son los derechos personalísimos y por ende intransmisibles, basado solamente en tres criterios:

A.- Criterio que evita la pérdida o disolución de las facultades del derecho real de dominio: Por ejemplo, derechos de uso, habitación, que no se heredan a fin que el dueño que transmite el dominio, lo haga en forma plena a sus herederos, sin limitaciones a sus facultades esenciales.

B.- Criterio de orden público, como los derechos de alimentos y ciertos temas en materia de familia.

C.- Un criterio de confianza: Como el caso del mandato.[2]

Esos son los criterios para determinar los derechos personalísimos en nuestra legislación.  Como podemos apreciar, no existe norma que indique que el daño moral sufrido por una persona sea intransmisible, pero se ha entendido por varios autores, que se trata de un daño extrapatrimonial que lo sufre solo la persona en sus afectos, en sus sentimientos, un dolor físico o psicológico en su fuero interno, que no podría ser transferido, porque según indican, jamás puede ser sufrido por otra persona, de ahí deriva su carácter personalísimo y por ende, intransferible, contrario a las acciones de carácter patrimonial de indemnización de perjuicios de lucro cesante y el daño emergente, que son transmisibles.

Autores relevantes están por la intransmisibilidad de la acción civil por daño moral: Alessandri Rodríguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Editorial Jurídica, Santiago, 2005 (reimpresión), pp. 468-469; Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, Editorial Jurídica, Santiago, 2000, pp. 729-736; Domínguez Águila, Ramón, “Sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral”, Revista Chilena de Derecho, 2004, vol. 31 N° 3; Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, pp. 943-947; Corral Talciani, Hernán, Lecciones sobre la responsabilidad extracontractual, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 356-359.

Por el contrario, los autores que están por la transmisibilidad de la acción, señalan que, entre otros argumentos, la acción no está contemplada en la ley como acción intransmisible por el solo hecho de tener un contenido extrapatrimonial; si existe daño y sufrimiento de la víctima, nuestra legislación mandata en el artículo 2329 del Código Civil que todo daño debe ser indemnizado, siguiendo esta acción por daño moral, no obstante su carácter extrapatrimonial, la regla general de la transmisibilidad de los derechos, acciones y obligaciones.

Entre los autores que apoyan esta tesis están: Bidart Hernández, José, Sujetos de la acción de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 1985, pp. 80-93; Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 2002, pp. 360-368, están por aceptar la transmisibilidad de la acción civil por daño moral.[3]

Tanto los autores que están por la intransmisibilidad, como los que están por la transmisibilidad de la acción civil contractual por daño moral, tienen como piedra angular de la discusión, si es una acción extrapatrimonial personalísima o no, es decir, si el daño al ser moral, solo puede ser sufrido por la víctima o también concierne a sus herederos.

Sin perjuicio que los autores que sostienen la intransmisibilidad de la acción por daño moral, tienen fundamentos de peso para sostener su tesis, en los últimos años se ha desarrollado de un modo acelerado un avance científico muy relevante en materia de genética, que es la denominada epigenética, en específico, la epigenética en relación a los trastornos por traumas o estrés post-traumático.  Esta rama de la genética, en lo que nos interesa y es pertinente para el presente artículo, trata que ciertas experiencias de vida, en este caso eventos traumáticos sufridos durante la vida de una persona, por ejemplo: La muerte de un familiar por alguna negligencia médica, exposición a un accidente automovilístico, caso en que los soldados combatieron en la guerra u otros de similares características, alteran la forma en que se expresan los genes y éstos se heredan a la descendencia, según se explica en los estudios que se citan al pie de esta página.[4]

En específico, el National Human Genome Research Institute define la epigenética como:  “El estudio de los cambios en los genes que son hereditarios y que no se deben a alteraciones de la secuencia del ADN. Por tanto, se trata de una parcela de estudio especializada en los cambios del ADN que «no implican alteraciones de la secuencia subyacente». Es decir, el ADN sufre modificaciones químicas que afectan directamente a cómo se activan y desactivan los genes. Y estas alteraciones epigenéticas se pueden heredar desde una célula progenitora hasta una célula hija cuando se produce la división celular. Incluso entre generaciones. La palabra que engloba estos cambios epigenéticos en un genoma es epigenoma”. 

En virtud de lo anterior, es cada vez más claro y fehaciente, que la acción por daño moral no es un derecho personalísimo, toda vez que si un heredero, por ejemplo un hijo, sufre un trauma por la muerte de su padre, éste sufre un cambio epigenético, el cual provoca que ese trauma se haga suyo, en lo más íntimo de su ser, como lo es su carga genética.  Del modo que se ha venido razonando, al hacer propio el trauma y pasar a formar parte de su acervo genético, a través de su espermatozoide u óvulo según el caso, traspasará a su vez ese material genético también a su descendencia.  Por ende, si de acuerdo a la naturaleza del ser humano, el avance genético nos demuestra que un trauma (por sufrimiento o daño) genéticamente se transmite, ¿por qué la acción civil por daño moral por responsabilidad contractual no?.

De lo expuesto, si una persona, sufre un daño moral o trauma provocado por un tercero, ya sea por dolo o negligencia que lleva a un incumplimiento contractual, carece de todo sentido lógico-jurídico que la acción por daño moral no se traspase a los herederos, si la naturaleza se encarga de hacerlo, al menos a los descendientes ¿por qué el derecho sería contrario a la ley natural?.

Este es un caso evidente en que el avance científico, es un elemento que debe modificar la ley, debiendo establecerse expresamente la transmisibilidad de la acción por daño moral, tal como ocurre en materia laboral.  En el intertanto, la jurisprudencia también se encuentra en la obligación, a todas luces, de acoger la referida tesis, toda vez que tal como lo expresa el artículo 2329 de nuestro Código Civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser indemnizada por ésta”.  Por ende, este descubrimiento científico echa por tierra los argumentos de los tratadistas que insisten en el carácter personalísimo del daño moral, ya que ha quedado demostrado que no solo lo sufre quien es objeto de la negligencia o incumplimiento contractual, sino que también sus descendientes, no como víctimas por repercusión o rebote, sino como herederos del sufrimiento del mismo causante, como cualquier acción patrimonial, ya que el derecho siempre debe ajustarse a la realidad de los cambios, en especial científicos, aunque la experiencia nos indica que siempre va un paso atrás.

Los importantes tratadistas que abogaban por la intransmisibilidad, lo hacían desconociendo el avance científico de la epigenética, por lo que es imperiosa la modificación legal y en el intertanto, jurisprudencial para adecuar el derecho a la realidad y en especial a la justicia.

De todas maneras, la ironía de la ciclicidad de la historia, nos hace remontarnos al celebre Homero, o como decía el gran Borges “o los muchos griegos que llamamos Homero”, que en la Odisea escribe el verso: “Los dioses tejen desventuras para los hombres, para que las generaciones venideras tengan algo que cantar”, ya reconocía que las desventuras o desdichas se heredaban, mediante de cánticos y versos, que se reflejaban en una tradición oral y escrita.  En este caso, la epigenética es el verso o canto genético que advierte a las futuras generaciones de las desdichas de sus antepasados. (Santiago, 6 de junio de 2024)

[1] Artículo 580 del Código Civil

[2] Revista de derecho Concepción, volumen 85 y Nº 241, de junio del año 2017.  Artículo denominado “La transmisibilidad de la acción a favor de los herederos para reclamar el daño moral de su causante.

[3] Información también obtenida del mismo artículo señalado en el pie de página Nº 2 anterior.

[4] Tesis de psicología de trastorno por estrés post-traumático y epigenética, de la Universidad Los Libertadores de Colombia, aprobada el 17 de julio de 2021.  Estudio del Consejo General de la Psicología de España, sobre la transmisión intergeneracional del trauma.  Estudio de la Universidad de California, Intergenerational transmission of paternal trauma among US Civil War ex-POWs, publicada el 15 de octubre de 2018.  Entre muchos otros estudios.