En la dogmática Procesal Civil, apropósito de la vocación común y supletoria que ésta tendría para el Derecho Procesal funcional, la prejudicialidad se ha vuelto un tópico de importancia en el estudio de la tramitación de procedimientos pendientes, toda vez que se referiría al vínculo entre distribución especializada de las competencias de los órganos jurisdiccionales y racionalización del sistema jurisdiccional. Su teorización ha radicado, principalmente, en la justicia civil patrimonial y sus conexos con las causas penales y administrativas; destaca el análisis de las proyecciones de la prejudicialidad dentro del proceso civil chileno del profesor Alejandro Romero[1]. En lo que respecta a las demás judicaturas especializadas, en cambio, la situación es poco alentadora al ser escaso el abordaje de este tópico en cuanto instituto procesal común que requiere de especificación según la sede procedimental que se trate. Ésta es la suerte dogmática del Derecho Procesal de Familia: por tardanza han de tenerse los aportes por teorizar esta rama del Derecho Civil; los actos procesales que pudiesen despertar interés académico suelen quedar en el anecdotario de los litigantes, toda vez que, precisamente, quienes han de velar por el análisis y desarrollo conceptual del Derecho de Familia no suelen tramitar en Tribunales y quienes sí lo hacen sus reparos no están, necesariamente, en los aspectos procedimentales ni son expuestos a efectos de su conceptualización.

Es con ocasión de mis esfuerzos por presentar a la comunidad jurídica bajo este estilo de columna y “tesina” mi (modesta) teoría general de las relaciones de familia desde “hipótesis límites” (alimentos del que está por nacer y el reclamo de los cuidados personales de los “abuelos aparentes” pero bilógicos) para construir la idea de “Título” necesario para trabar la litis en sede judicial, debiendo referirnos a dos de los requisitos de la acción, legitimación y capacidad procesal; que resulta interesante detenerse a reflexionar sobre la prejudicialidad en el Procedimiento Ordinario de Familia, toda vez que sobre estas materias depende la admisibilidad de la demanda de determinadas acciones, debiendo tramitar, previamente en Mediación. Formulemos, entonces, la interrogante que ordena este escrito: ¿Es una materia de prejudicialidad la Mediación previa y obligatoria exigida en la Ley de los Tribunales de Familia (LFT)?

-.I.-

Sí recordáramos (muy someramente) la modulación que nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal hace de la función jurisdiccional y los órganos jurisdiccionales e introdujéramos en esa formulación la prejudicialidad como un eje ordenador, un lugar especial tendría en esta empresa la institución de la Mediación, siendo este uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que complejiza el estudio de la prejudicialidad en esta magistratura especializada de familia. A saber, la función jurisdiccional (iurisdictio) – manifestada en las actividades correlativas a los momentos jurisdiccionales de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado – es una función pública indelegable del Estado Republicano y Democrático de Derecho, de modo que para su debida satisfacción se delega en aquellos órganos establecidos por Ley. Premisa a la que le siguen preguntas cardinales: quién, qué y cómo se conoce el conflicto que las partes someten al monopolio jurisdiccional del Estado y qué éste canaliza en sus instituciones (justicia institucionalizada). Ellas modulan el diseño institucional de la Judicatura, conceptualización elegantemente y sucinta para referir el estudio de los órganos jurisdiccionales en sus 3 clásicos tópicos: jurisdicción (quién conoce), competencia (qué se conoce) y proceso judicial (cómo se conoce).

La doctrina más politizada del nuestro Derecho Patrio Procesal-Orgánico entiende al Poder Judicial como un “poder fragmentado” e incluso “nulo”, pues tanto la Constitución Política como el propio Código Orgánico de Tribunales asumiría que, pese a la visión clásica de la Separación de Poderes, lo normal es que la función jurisdiccional se ejerza por los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial (art. 5°COT), no es del todo privativa, pues existen otros órganos públicos creados por Ley, sea de naturaleza judicial o administrativa, que ejercen dicha actividad, v.gr., Tribunal Constitucional, El Panel de Expertos que contempla la Ley General de Servicios Eléctricos, la Contraloría General de la República, Tribunal Calificador de Elecciones, las Cámaras del Congreso Nacional cuando conocen de alguna acusación constitucional, entre otros. Con todo, sin embargo, la “Justicia Ordinaria” (sean especializados o no, pero de aquellos que integran el Poder Judicial) gozan de una particularidad que los otros no: la facultad de imperio (art. 11 COT y art. 240 CPC), vale decir, pueden hacer ejecutar las sentencias declarativas y condenatorias/ejecutivas que, contando con efecto de cosa juzgada, su realización material está pendiente.

Siendo este el panorama general, entonces, ¿cómo se inserta la institución y la figura del mediador cuando ésta es una sede o instancia previa y obligatoria[2] necesaria – más no del todo suficiente – para entrabar, posteriormente, una causa en sede jurisdiccional, en particular ante los Tribunales de Familia? La pregunta por la ubicación del mediador dentro del Sistema Jurisdiccional y como materia prejudicial del procedimiento ordinario de familia, supone ir más allá de la mera descripción explicativa del rol que cumple éste particular mecanismos alternativo de resolución de conflicto como instancias complementarias al eventual proceso judicial; interesa, más bien, por un lado, saber sí estos colaboradores del proceso de pacificación social podrían ser considerados como “auxiliares de la administración de justicia” o no, al menos en una reversión no codificada de la noción prevista en el Código Orgánico de Tribunales, en particular aquellos que se encuentran bajo el régimen de contratación licitada conforme al art. 114 de la LFT [3], sobre los cuales las respectivas Cortes de Apelaciones tiene cierta injerencia disciplinaria. Omitimos de este escenario el Centro de Mediación y Arbitraje de Santiago que depende de la Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana, ergo, su relación es con la Administración del Estado (el Ministerio de Justicia y DD. HH.); y, por otro, determinar el alcance de sus resultados en sede judicial ¿tienen los mediadores iurisdictio en materias de familia?

Sí hasta aquí el Sr. Lector ha perdido el hilo, pues, recordemos que he decidido dedicar un apartado dentro de esta serie de columnas relativas al estudio de la Idea de “Titulo” dentro del Derecho de Familia a la institución de la Mediación, a efectos de aportar a la teorización del Derecho Procesal de Familia. Y bueno, como se ha ensayado: en mediación deben conocerse ciertas materias de familia en especial las vinculadas con el Derecho de Infancia (alimentos, cuidados personales y relación directa y regular) lo que se conoce como mediación previa y obligatoria, tramitación necesaria para su posterior etapa de judicialización; de los acuerdos a los que arriben las partes o la frustración del dialogo, se provocará un proceso judicial, sea para que el juez apruebe la propuestas planteadas por los peticionarios desde los “mínimos legales” o para debatir de los hechos sustanciales y controvertidos propiamente tales hasta la obtención de una resolución definitiva. Lo obligatorio no es, por tanto, llegar a acuerdo, sino someterse al trámite de la mediación, cuyos resultados requerirán, necesariamente, su remisión jurisdiccional para revestirlos de fuerza vinculante o efecto de cosa juzgada. La mediación se vuelve, entonces, el primer “filtro jurídico” de las pretensiones de los solicitantes, cuya lógica funcional debe partir desde los mínimos legales previstos en los cuerpos de especialidad que son de su competencia, sin perjuicio de las respectivas modificaciones que se permitan en la medida que se remitan a las capacidades económicas de las partes para llegar a acuerdos en aquellos asuntos de carácter obligacional patrimonial – como es el caso de los alimentos en que sí bien el mínimo a fijar como monto de la pensión de alimentos es el 40% de un ingreso mínimo remuneracionales, los estándares “de las exigencias y necesidades de subsistencia del alimentario” y la “capacidad económica y necesidades permanentes del alimentante”, condicionan que se puedan fijar montos inferiores a esa base monetaria –. Empero, no basta con que el mediador conozca del armónico uso de las estrategias de la negociación y la retoricas puestas al servicio de las materias que son objeto de su competencia y así lograr (relativo) éxito de las pretensiones de las partes y demás intereses involucrados; debe, además, conocer aquellas condiciones basales habilitantes de las posiciones vinculantes de familias que media entre los solicitantes y terceros relacionados – pensando en el supuesto en que los progenitores entre sí son quienes regulan la relación con los hijos comunes o en el caso de uno de los solicitantes sean los abuelos, del lado paterno o materno, que regulan con el padre del menor las materias que son de mediación obligatoria o, en el caso, más extremo en que uno de los parientes sea intente regular o modificar las relaciones con un niño que está bajo el cuidado de un 3ero que cumple funciones de cuidados respecto del niño, niña o adolescente –, cuestión que está íntimamente vinculado con la calidad de Partes, activando, entonces, los muchas veces olvidados tópicos de la Legitimación y Capacidad Procesal. Esta observación, para quien tiene la calidad de lego o ha recibido una formación jurídica sin que no tenga la calidad de abogado (Licenciados en Ciencias Jurídicas, los Egresados en Derecho, los Técnicos Jurídicos y los Bachilleres en Derecho) éstos repartos le parecen una obviedad, la cual – en la práctica – no es tal, pues, por un lado, está el hecho que los mediadores familiares no necesariamente son profesionales vinculados con las Ciencias Jurídicas: en Chile, las habilidades que se requieren para ser Mediador en estos “negocios” se obtienen como un postgrado o curso de especialización que oferta cualquier centro de formación de estudios superiores que esté acreditado por el Estado y que satisface las horas académicas exigidas para acreditar la formación y habilitarse, mediante inscripción de respectivo registro de custodia de las SEREMI de Justicia, para poder funcionar como tal. Es común encontrar en estos oficios Licenciados o Técnicos en Trabajo Social (ex asistentes sociales) o Licenciados en psicología con previa especialización en materias de intervención de familia y, entre ellos, también, Abogados y/o Licenciados en Ciencias Jurídicas; por otro lado, vista la necesidad de exposición de antecedentes documentados, verbalizados e incluso conductuales realizados por los solicitantes durante las sesiones, pese al deber de imparcialidad que pesa sobre el mediador [art. 105 letra d) LFT], la instancia de mediación y el juicio del profesional a cargo de los oficios propicia a que se generen incentivos para la realización de justicia material, yendo muchas veces más allá de lo que compete en esta sede. Potencial peligro se controla tanto por el reconocimiento de la frustración de la mediación como por la intervención de control que hace el juez al conocer de los acuerdos que le son presentados.  

Pero ¿Qué pasa cuando el acta de mediación frustrada se vuelve un instrumento que propicia la justicia material, habilitando la entrada en juicio de aquellas personas que carecen de legitimación procesal y por tanto la calidad de “justa parte”? Recuerde el Sr. Lector que estas columnas tienen por propósito desarrollar las hipótesis limites en que, con ocasión de los alimentos en beneficio del que esta por nacer y los cuidados personales de los “abuelos aparentes” pero biológicos, el solicitante carece de titularidad para ejercer debidamente las acciones que pretende, pues, requiere, previo a eso, de la tramitación de las acciones de reconocimiento de paternidad. Este es el caso de una mujer embarazada que quiere demandar a su pareja de hecho que desaparece tras una absurda y poca madura ponderación de las cosas dichas en una discusión de pareja y sabe que no volverá; o el caso de los abuelos que crían a sus nietos en circunstancias de que uno o ambos padres del NNA se encuentran en un estado inhabilitación moral y/o física como para hacerse cargo y, como sí fuere poco, sólo se cuenta con la maternidad determinada; o, igualmente, los casos en que un familiar, generalmente un consanguíneo o colateral en línea ascendente (un tío o el primo mayor de alguno de sus padres o tíos por ser estos muy ancianos) e incluso un 3ero ajeno al vinculo del parentesco (la mamá del mejor amigo del colegio o liceo o la vecina que ha tomado conocimiento de las circunstancias o a quien el menor acude por protección) ejercen labores de cuidados respecto de un niño, niña o adolescente cuando éste ha sido víctima de hechos y contextos de violencias y no hay otro familiar más directo que puede hacerse cargo de sus cuidados. Aclaro que como comentarista no estoy en contra de estas soluciones, muy por el contrario – Dios bendiga, guarde y cumpla la promesa de las bienaventuranzas en la vida de quienes poseen tan noble corazón y actúan en esa gesta de crianza y cuidados de esas especiales formas de constitución de familias –, sólo es de mi interés dar cuenta cómo pese a carecer de esas exigencias procesales (muchas veces de rígida e intransable exigencia en sede civil y reafirmada por la exposición tradicional de la catedra) el Ordenamiento Jurídico permite, en pro de la protección y fortalecimiento de la institución familiar, y tras los esfuerzos estratégicos de quienes litigan e intervienen en esta magistratura especializada (los curadores ad litem, los consejeros técnicos, los abogados litigantes), permite que sea la justicia ordinaria que consolide jurídicamente una cuestión de hecho y de realidad sociológica de los tipos y formas de vinculación que se da en la intimidad de las familias chilenas. Pero para que sea posible, previo hemos de hacernos las preguntas necesarias e incomodas a efectos de comprender el sistema y su coherencia institucional.

Lo anterior no me priva expresar mis reservas sobre los requisitos para oficiar de mediador cuando esta sede es utilizada de manera equivoca por profesionales que carecen de la debida formación jurídica. Después de todo, el respeto a las instituciones y la compresión del diseño institucional permite, no solo viene de las capacidades propias del ingenio profesional, sino el debido cuidado a los intereses de quienes reclaman la intervención del Estado y que esto no venga en vulgar y atomizada gestión de soluciones.

-. II .-

Lo característico de los asuntos que cupen dentro de la prejudicialidad es: previo a la dictación de la resolución que contiene la decisión final de una causa sustantiva, existen ciertas materias que requieren de una pronunciación especial, ya sea por el mismo tribunal que conoce de la causa principal o de otro, sea que paralice o no la tramitación de la causa. El contenido de tales asuntos de previo pronunciamiento, necesario para la continuación del debate principal, no sólo importan cuestiones procedimentales – como sería el caso de la acumulación necesaria de autos (Título X del Libro I CPC) –, sino, también, sustantivos de manera tal que podrían conocerse en un juicio totalmente independiente a la acción principal, produciendo efecto de cosa juzgada. Ahora bien, como señala el profesor Romero Seguel, no puede “calificarse como un problema de prejudicialidad la circunstancia de que sobre unos mismos hechos pueda surgir una disparidad de soluciones en el juzgamiento realizado en distintos procesos por un juez o un tribunal. La diversidad de respuestas jurídicas se puede explicar, entre otras cosas, por la concurrencia y variedad de regímenes jurídicos que pueden regular un mismo hecho acecido en la realidad”[4].

Así las cosas, aquello que hace distintivo a la prejudicialidad: (i) se tratan de cuestiones relativas a la competencia de los tribunales, pudiendo, según el tratamiento que le confiera la Ley a determinados asuntos, intervenir uno juez u otro tribunal  para conocer de un mismo hecho que produce distintos efectos en varias sedes jurídicos (civil, penal, administrativo, etc.), de ahí que se diga que la prejudicialidad contribuye a la distribución de la labor de juzgamiento durante la tramitación de un juicio pendiente; (ii) el asunto controversial que requiere de pronunciamiento previo tiene el carácter de prejudicial respecto de la causa principal, porque forma parte del objeto del proceso ya trabado; (iii) según el asunto de que se trate, la prejudicialidad puede recaer sobre el derecho al ejercicio de la acción (dónde debe entablarse primero la acción y cuál es la tramitación posterior) o sobre la sentencia definitiva de instancia (para que la sentencia resuelva íntegramente la materia objeto del proceso, se requiere que el mismo juez u otro tribunal resuelva del asunto prejudicial); (iv) que existan distintos estatutos jurídicos para un mismo hecho no es del todo relevante – al menos no para la prejudicialidad, pero sí desde el concurso de acciones –, sí importa, en cambio, determinar la conexión lógica que existe entre estos estatutos desde los factores de competencia y/o las condiciones que el Legislador ha establecido para que se ejerza el derecho de acción y la posibilidad de dictar sentencia definitiva en instancia en aquellos casos en que se requiere de un pronunciamiento de carácter prejudicial.

La Mediación Familiar se regula en el Título V de la LFT (arts. 103 a 114). El Legislador estableció como materia obligatoria de su competencia los principales tópicos del Derecho de Infancia y Adolescencia: regulación de los alimentos (primera presentación, rebaja o cese y/o condonación, discusión de la deuda), el régimen de relación directa y regular y los cuidados personales – primera presentación o la modificación de un régimen ya en curso por cambio de las circunstancias de relación – (art. 106 LFT). A esta instancia se le llama mediación previa y obligatoria, pues, de interponerse alguna de estas acciones en sede jurisdiccional sin acompañar la respectiva acta de haber participado de esta “instancia” (en que consta la certificación de acuerdos frustrados o el acuerdo en sí mismo), el Juez que conoce de la causa, en el primer proveído (relativo a la admisibilidad de la demanda y citación a audiencia preparatoria) resolverá en el siguiente tenor: “Atendida la falta de las observaciones previstas en el apartado V de la Ley Nro. 19.968, en particular, la exigencia de tramitar previamente la acción deducida en autos, SE RESUELVE declarar inadmisible la demanda. Archívese”.

Sobre la extensión del mismo y los puntos en que se elevan interrogantes sin haberse contestado del todo, se volverá a ellas en la edición de continuación de éste mismo aparatado. (Santiago, 26 de julio de 2024)

[1]     Para la profundización del mismo se recomienda el texto del procesalista más destacado de nuestra época, el profesor don Alejandro Romero Seguel (2015) “La prejudicialidad en el proceso civil chileno” en RCHD Vol. 42, pp. 453-482; y reproducido en su libro Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo IV De los Actos Procesales y sus Efectos (Ed. Thomson Reuters, 2017).

[2]    En nuestro sistema jurídico procesal la exigencia legal de someter el conflicto a mediación previa y obligatoria no es exclusiva del Derecho Procesal de Familia, sino que, también, es requerida en los casos de daños ocasionados en la prestación de los servicios médicos (Ley Nro. 19.966).

[3]   Vinculo de la página Mediación Chile en que se da cuenta de los centros de mediación que se encuentran licitados a nivel nacional [Link: https://www.mediacionchile.cl/sitioumed/encuentra-tu-centro-2/ ]

[4]   Romero Seguel, A. (2017) “Curso de Derecho Procesal Civil. De los Actos Procesales y sus Efectos” Tomo IV. p. 193, (Ed. Thomson Reuters)