Hemos dicho que la mediación, en cuanto mecanismo alternativo de solución de conflictos (MASC) en el contexto del procedimiento ordinario de la Ley Nro. 19.698 (LTF), reviste el carácter de previo y obligatorio sí la acción ejercida es relativa a los alimentos, cuidados personales y relación directa y regular (art. 106 LTF). Hoy, guardando mayores observancias técnicas al lenguaje procesal, presento mis correcciones respecto al uso de la expresión “instancia”[1], toda vez que no es tal, ya que en el diseño de la mediación familiar la disponibilidad del recurso de apelación para impugnar el acta de mediación no es posible. Volviéndose adecuado, entonces, desde la panorámica de la tramitación de estas acciones, concebir a la mediación como una gestión necesaria para el normal curso procedimental de los autos de familia. Y enfatizo el alcance sólo a la idea de << ser necesario >> y no también << suficiente >>, pues la colaboración libre, pero guiada por un tercero, entre las partes puede frustrarse, siendo el juez el llamado a resolver (conocer y juzgar) sobre el fondo del asunto, pero con sujeción a las reglas procedimentales del Título III de la LFT, hablando así de un proceso jurisdiccional propiamente tal. En cambio, cuando las partes logran acuerdos el acta que se le presenta al juez para su revisión y aprobación – con el propósito de producir efecto cosa juzgada – pese a tratarse de un proceso, se le es privado del componente contencioso, volviéndose, más bien, un trámite jurisdiccional de observancia al apego a las reglas mínimas de los cuerpos dispositivos. Es en este contexto que surgieron tres preguntas (no del todo resultas) sobre la ubicación y rol orgánico que tiene el mediador familiar dentro de la estructura del poder judicial – más tratándose de aquellos mediadores del art. 114 LTF –  y muy especialmente dentro de esta judicatura especializada: (i) ¿es la mediación una cuestión de prejudicialidad propiamente tal?, (ii) ¿puede entenderse al mediador familiar como un auxiliar de la administración de justicia, en especial aquel que se encuentra bajo el régimen de licitación y, que en virtud de aquello, se encuentra bajo la superintendencia correccional de las respectivas Cortes de Apelaciones? y, como consecuencia de lo anterior, (iii) ¿cuál es el alcance de los resultados de la mediación (el acta de mediación) dentro de la función jurisdiccional?.

De igual modo, hice notar mis reparos legos sobre el hecho de que la gestión de mediación familiar previa y obligatoria para la regularización de las materias por excelencia de infancia, sea utilizada como una forma vulgar de aplicación de las instituciones jurídicas sustantivas y de inobservancia de los requisitos procesales comunes que habilitan al solicitante poder intervenir como justa parte; apunté, específicamente, a que quienes ofician de mediadores públicos conforme el art. 114 LTF y que no son abogados, sino profesionales de otras áreas de la Ciencias Sociales que habiendo cumplido con los requisitos mínimos para ingresar al registro que es de custodia del Ministerio de Justicia y DD.HH. Me refiero, sin ninguna animo de superioridad profesional, a los trabajadores sociales y psicólogos con especialidad en intervención familiar que ejercen como mediadores en los centros licitados y ven en el acta de mediación frustrada un (aparente) instrumento de justicia material por sobre el correcto uso del diseño institucional de las figuras jurídicas – en nuestro caso – de los alimentos en favor del que está por nacer y los cuidados personales que son solicitados por aquellos ascendientes naturales pero que, por inexistencia de paternidad determinada en la partida de nacimiento del niño, niña o adolescente, no son tales, lo que he llamado como la hipótesis de los “abuelos aparentes”, pero biológicos.

Recordarle al Lector que estas reflexiones sobre la titularidad de las acciones en estos supuestos limites que permiten hablar de relaciones de familias allí donde muchas veces cuesta entender su naturaleza vincular-institucional, vienen dadas ante el espanto de algunas prácticas que observé y tuve que tramitar, ya sea como apoderado demandante o demandado, en mi periodo de práctica profesional tanto por los mediadores como por los abogados en el libre ejercicio de la profesión; cómo sí todo lo que se hubiese aprendido – y en ocasiones recitado como poemario obligatorio – fuese abandonado después de haber jurado ante la Corte Suprema. De ahí que estas series de columnas intenten explicar y atribuir valor institucional al diseño proteccional que se desprende de la Ley Nro. 21.430 y de las instituciones de la Violencia Intrafamiliar y el Procedimiento de Medidas de Protección (párrafos 1 y 2 del Título IV de la Ley Nro. 19.698), las cuales, para nuestros propósitos teóricos, permiten construir lineamientos concepto-institucionales de las relaciones de familia.

-. III .-

Para responder a los pendientes orgánicos planteados sobre el mediador familiar, en especial aquel sujeto al régimen del art. 114 LTF, dentro de la función jurisdiccional y la judicatura, es con ocasión del carácter prejudicial que le atribuyo a la gestión necesaria de pasar por la mediación previa y obligatoria, que desarrollaré el argumento del siguiente modo:

En el post de instagram que Diario Constitucional hizo respecto a la publicidad de la primera parte de esta tercera sección del tópico la Idea de Titulo dentro del Derecho de Familia, un comentarista planteó una (infundada) corrección de redireccionar la clasificación de prejudicialidad a un requisito de procesabilidad. Y, al decir verdad, sobre tal idea, en toda la literatura jurídica nacional desde la entrada en vigencia de la Ley Nro. 19.698 a la fecha, el único texto que cuadra a la Mediación Familiar como un requisito de procesabilidad es uno datado en el año 2020, publicado en la Revista Justicia & Derecho de la Universidad Autónoma de Chile por el Master en Derecho don Ignacio Avendaño Leyton[2]. En su exposición, se sostiene que la mediación, en cuanto mecanismo alternativo al proceso jurisdiccional que el Legislador lo ha establecido como gestión previa a la demanda, debe entenderse como un “requisito de admisibilidad para demandar judicialmente, [siendo] nuestro objetivo ( ) vislumbrar la efectividad de tales mecanismos, sus fundamentos y si estos guardan armonía con el derecho a acceder a la justicia” (sic); se añade la idea de que la mediación familiar es un requisito de procesabilidad o admisibilidad de la acción judicial, se limita a señalar que es pre-procesal y obligatorio y los beneficios que estos factores tendrían para el acceso a la justicia; quizás el punto más interesante es que se plantea la existencia de contradicción entre obligar a los solicitantes de regularización de sus situaciones jurídicas y el principio que funda a todos los MASC, la voluntariedad. No se detalla, sin embargo, porqué sería en sí mismo un requisito de admisibilidad de la acción.

Este comentarista reitera su postura por asumir a la mediación familiar como una cuestión de prejudicialidad dentro del procedimiento de familia, visto lo siguiente: 1ero) no puedo negar que es cierta la exigencia de la gestión de mediación para hacer admisible la acción judicial de alimentos, cuidados personales y relación directa y regular. Ya había dicho en la primera parte que, de presentarse una demanda sobre estas materias (sea como primera gestión u otra modificatoria o extintiva) sin acompañar el acta de mediación, el juez deberá descartar la acción y compeler a la parte a gestionarla según lo dispuesto en el art. 106 de la Ley de especialidad y el reglamento que le complementa. A los solicitantes le es obligatorio pasar por la “instancia” de mediación; les es obligatorio la gestión más no el resultado exitoso de esa gestión. Pero hasta ahí llega la idea de requisito de admisibilidad, pues, sí asumimos que el procedimiento (de familia) es la suma y consecución de actos jurídicos procesales complejos íntimamente dependientes y conectados entre sí, la mediación es parte del proceso jurisdiccional especializado y no una alternativa propiamente tal que le sustituye al proceso; no olvidemos que, cualquiera sea el resultado de la mediación, quién otorga el efecto coercitivo y vinculante, mediante resolución judicial que debe hacer valer los “mínimos legales” según los cuerpos dispositivos, es el juez y no el mediador, sin perjuicio de que la mediación es el primer filtro jurídico de protección al interés superior del niño. Sí o sí, con independencia de lo que suceda en mediación, la acción sea de alimentos, cuidados personales y/o relación directa y regular, se judicializa. En este sentido, sí se quiere, la gestión de mediación previa y obligatoria es una diligencia “administrativa” en que las partes, en razón de la disposición de voluntades, capacidad y realidad socio-económica pueden negociar en términos tales de que se respete y concretice la mejor condición para los intereses del niño, niña u adolescente. 2do) pesa sobre este comentarista, sin embargo, hacerse cargo de que para que una materia sea propia de prejudicialidad (es decir, aquellas materias que requieren de un pronunciamiento previo para que se falle sobre el fondo, siendo éste pronunciamiento una cuestión accesoria que surge durante la tramitación del asunto principal, pero que por sus particularidades sustantivas o adjetivas pudo haber sido tramitado de forma independiente, pero es accesoria porque nace dentro de una litis ya trabada) las cuestiones pendientes han de ser resultas por el mismo juez o por otro tribunal distinto, así las cosas, el desafío está en que existe una remisión a otro órgano jurisdiccional de misma jerarquía para pronunciarse sobre la misma materia. Esta cuestión, a su vez, se conecta con la interrogante sobre la ubicación y rol del mediador de familia dentro de la estructura del poder judicial (judicatura) y la función jurisdiccional: ¿puede entenderse al mediador familiar como un auxiliar de la administración de justicia, cuya intervención pueda ser leída como un acto “administrativo” – en cuanto gestión previa que requiere, necesariamente, ser agotada para la atribución del efecto de cosa juzgada mediante la resolución judicial– y, de ser así, qué rol le asigna, entonces, el Legislador a la voluntad de las partes en el contexto de las materias de infancia: justicia privada por sobre justicia estatal que pretende dar sentido a la función de garante que tiene el Estado con respecto a estos sujetos de derechos de especial vulneración (NNA)?

El art. 103 LFT se encuadra con la definición doctrinaria que se tiene acerca de la mediación en cuanto MASC, pues, reconoce al mediador que el mediador es un tercero imparcial (respecto de la relación que media entre los solicitantes de la regularización de posiciones e interés jurídicos conflictuados), en cuanto profesional que cuenta con las herramientas propias para lograr una negociación en la medida de que las condiciones volitivas de quienes acuden a él así lo permitan, que no tiene poder decisorio. Este ultimo aspecto debe ser entendido en dos sentidos, por un lado, lo que él decida no es decisorio para las partes pues sus opiniones profesionales solo son orientadoras para que las partes por sí mismas logren arribar a acuerdos en base a sus realidades y las máximas de la razón lógica, de ahí que la mediación sea una forma autocompositiva de solución de conflicto, es decir, las partes atendida sus circunstancias quieren lograr las mejores condiciones para negociar y pactar resultados que se cumplan a futuros, pero reconocen que por sí mismas, sea por su experticia u altos niveles de tensión dado lo que se ve en juego, no pueden solos, debiendo, entonces, acudir a un profesional ajeno a su relación que les oriente y genere las bases para sus pretensiones finales; y, por otro, la ausencia de poder decisorio se debe a su propia naturaleza, los MASC nacen de la voluntad de las partes por utilizar una sede distinta al proceso judicial, ergo, se trata de justicia privada pacífica e institucionalizada, de modo que, dentro de la lógica de separación de poderes del Estado Republicano, Democrático de Derecho y de herencia liberal, desmembrar la función jurisdiccional reconociéndole a éste tercero cierto poder vinculante, sin que, a prima facie, se trate de un agente del Estado, es desligarse de la promesa monopólica que hace el Estado Moderno a sus ciudadanos en materia de solución de conflictos. Ha de tenerse presente que la mediación puede ser publica (aquella que proporciona el Estado) o privada (aquella oficina particular del respectivo profesional que cobra por colaborar en el proceso de negociación entre los solicitantes-clientes). Ahora bien, zanjar la cuestión de la ubicación y rol del mediador de familia dentro del Poder Judicial ¿qué pasa con el mediador que se haya sujeto al régimen de licitación publica y que se encuentra bajo la superintendencia correccional de las respectivas cortes de apelaciones la región que tienen asiento los centros de mediación publica: art. 114 LTF? En este caso en particular, al ser una especie de funcionario público (están sujetos al sistema de contratación de la Ley Nro. 19.886), no es del todo errático pensar que, en su rol de colaborador en la pacificación social por la vía institucional de la sede judicial, pueda ser encajado como un auxiliar de la administración de justicia en su modalidad descodificada del COT y que se encuentra desvinculado al tribunal. Habría que precisar, sin embargo, sí estos funcionarios están sujetos a la escala única de remuneraciones relativa al sector público.

Con todo lo hasta ahora dicho, la respuesta a sí la mediación familiar es o no una cuestión de prejudicialidad del procedimiento ordinario de familia, es asertiva, pues, se ajusta a las particularidades propias de esta magistratura especializada en el tono que se han desarrollado los argumentos. Precisaré, empero, sobre la cuestión de la igualdad de jerarquía que exige la prejudicialidad de otro tribunal que interviene en el pronunciamiento especial. En este sentido, en sede de Derecho Procesal Civil existe un tópico poco abordado por la doctrina que dice relación con que antes de la interposición de la demanda judicial se agoten todas las instancias administrativas previas, siendo este presupuesto procesal relativo al procedimiento una forma especial de solución alternativa al conflicto. Así las cosas, sí miramos el diseño institucional que yace en el procedimiento ordinario de familia relativo al ejercicio de las acciones de mediación previa y regular ésta es en sí misma una cuestión de carácter “administrativo” en que el Legislador les da la opción a las partes de saltarse las etapas del proceso jurisdiccional para así llegar sólo al periodo de dictación de sentencia para revisar el contenido del acuerdo y determinar sí se ajusta o no a Derecho por parte del juez; el carácter administrativo de ésta gestión previa y obligatoria, estaría reforzada por el argumento sobre la ubicación y rol del mediador de familia dentro de la judicatura y la función jurisdiccional. Así, para finalizar estas cuestiones, el dilema del especial pronunciamiento por parte de otro órgano jurisdiccional sobre el asunto principal antes de su solución, sería zanjado por el elemento de que las materias civiles (en general, sean patrimoniales o no patrimoniales, como es el caso de los asuntos de familia del catálogo del art. 8° LTF) pueden requerir un pronunciamiento previo y especial pronunciamiento sea en sede civil o administrativa, cuestión que sería el caso.

-. IV.-

El celo por la debida observancia, criterio y aplicación de las normas el Derecho de Familia e Infancia, así como las categorías de procesales comunes y mínimas que hace posible la integridad del Estado de Derecho y, con ello, la efectiva protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, no es sólo un delirio devengado de la herencia del positivismo que yace en nuestra formación jurídica, sino, por el contrario, es guardar fidelidad y convicción de que el diseño institucional de las materias del Derecho de Familia tienen un sentido y uso propio que no puede ser vulgarizado a cualquier costo, pues, en la práctica, se generarían justicias particulares para un numero reducido de casos según sus especiales circunstancias y no criterios generales que, construidos sobre esas mismas particularidades de cada caso a resolver, sirven de para una universalidad de causas tramitadas judicialmente. Es en este contexto en que ocurre, en un numero no menor de casos – y sobre tal sería interesante conocer las experiencias de los colegas litigantes en estas materias – de mediadores familiares que deciden pasan por alto las exigencias de la legitimidad o titularidad para ejercer las acciones que son propios de sus oficios.

Existe una sustancial diferencia entre un acta de mediación frustrada y la negativa del mediador de someter su solicitud a la gestión de colaboración previa y obligatoria. En el primer supuesto, se presume que quienes solicitan colaboración en la regularización de sus relaciones e intereses familiares se encuentran en condiciones habilitantes para exigir tal petición, de modo que sí se frustra las negociaciones, el proceso jurisdiccional por la vía de su propia naturaleza contenciosa viene a ordenar conforme los mínimos y/o máximos legales las peticiones que se requieren; en el segundo caso, en cambio, supone que las condiciones anteriormente señaladas no existen entre los solicitantes, debiendo, entonces, optar por el uso de otras instituciones jurídicas que les sean más adecuadas y ajustables a Derecho. Cuando aquello no ocurre – el mediador dice sí a todo sin mayor reparo por ver en el acta de mediación frustrada una forma de hacer justicia material para el caso en particular – se vulgariza esta especial sede del Derecho Privado.

Todos quienes tenemos una formación en Humanidades y Ciencias Sociales, cualquiera sea el título profesional o técnico que se revista, ponemos como foco de nuestros oficios la búsqueda de las mejores condiciones sociales de nuestros patrocinados, pues en ello hay justo valor humano, sea que su base sea la empatía, la solidaridad u otro principio moral basado en la sana y buena convivencia sociopolítica. No es menos cierto que quienes sí tenemos una formación jurídica, más de alguna ocasión, las exigentes conceptualizaciones abstractas nos deforma en las habilidades blandas, volviéndonos en el ejercicio de nuestra profesión, personas frías, competitivas, calculadoras y – por qué no decirlo – oportunistas de la mejor ventaja económica y posicional de prestigio; empero, fuera de subjetiva apreciación, existe, también, justa razón por la protección de esas abstracciones que, como profesionales de las Ciencias Jurídicas, hemos de velar y aplicar adecuadamente, teniendo como foco el mejor beneficio para el interés del sujeto que patrocinamos o asesoramos. Y esa búsqueda debe ser mayor cuando se tratan de sujetos de derecho de especial vulnerabilidad social y económica. Del tiempo que llevo desde mi egreso de la Universidad y empecé a tener contacto con causas de familia e infancia, he sido oyente confidencial de desgarradoras historias familiares que sólo mi conciencia y Dios conocemos. El deseo de justicia material por la vía de la empatía en más de alguna vez me ha llevado a nublar el juicio y hacer venturanzas peligrosas tanto para mi reputación profesional como para los intereses de los solicitantes, pero en la calma de las pasiones y la observancia del rendimiento conceptual de las instituciones jurídicas he aprendido a interpretar, usar y exigir por las vías que corresponden la protección de los derechos e intereses tanto para ambas partes.

Para los ejes que son objeto de mi análisis – los derechos en beneficio del que está por nacer y los cuidados personales solicitados por los “abuelos aparentes pero biológicos” – ¿Por qué a determinado hombre ha de exigírsele un desembolso patrimonial a titulo de alimentos por aquel que está por nacer cuando se ha terminado la relación entre él y la madre del nasciturus o, en la ausencia del presunto padre, a alguno de los ascendientes? ¿Por qué mejor no utilizar la acción de paternidad para los efectos de establecer el vínculo parental que habilita cualquier otra acción? O ¿Por qué una vecina de un NNA que es objeto de vulneraciones (graves) en su hogar demanda de cuidados personales y no denuncia tanto en sede penal como en el tribunal de familia a efectos de que se apertura la respectiva causa de violencia familiar y/o causa proteccional, cuando éstas, atendido su diseño, pretenden un abordaje más integral en la reparación de las vulneraciones de los derechos, y, en estas causas al solicitante existen altas probabilidades para que se le confieran los cuidados personales provisorios, siendo éste justo título para pedir, posteriormente, los cuidados personales definitivos? Pese a que en este caso entre el solicitante y el vulnerado no media ninguna relación parental, el Derecho sí permite que sea aquel quien se quede con los cuidados y le brinde el tan anhelado bienestar al vulnerado. Con todo, estas cuestiones o estrategias se aprenden con los años en el ejercicio de la marcha de la profesión, entonces, de ser así ¿Por qué algunos mediadores de familia, en particular aquellos cuyas profesiones basales no es la profesión jurídica, actúan tan torpemente viendo oportunidades de justicia allí donde sólo hay un evidente rechazo en sede judicial por carecer el solicitante de la debida legitimación?

El siguiente comentario viene desde una posición gremial, de modo que atiéndase en su justo merito: soy partidario de que estos oficios sean, principalmente, ocupados por abogados o Licenciados en Ciencias Sociales por sobre otros profesionales de las ciencias sociales, a menos que los programas de formación de los cursos de especialidad sobre estos oficios sean diseñados en conjunto entre la Corte Suprema, la Academia Judicial, el Ministerio de Justicia, las Corporaciones de Asistencia Judicial, el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, el Colegio de Abogados y el Colegio de Trabajadores Sociales a efectos de formar mediadores familiares que tengan una solida base en los conocimientos jurídicos y en aquellos aspectos propios de la asistencia social, como es el manejo de las fichas o formularios de evaluación social, adaptabilidad del contexto social, familiar y económico, etc.

Lo que está en juego es el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, de modo que cualquier medida nunca es excesiva o suficiente como para descansar en lo que ya existe. Como colaboradores en la pacificación social en aquellas materias de tan alta intimidad convivencial, les debemos nuestros mejores esfuerzos por la búsqueda de las mejores condiciones para su bienestar. (Santiago, 28 de septiembre de 2024)

[1]   Recordemos que la voz << instancia >>, siguiendo al insigne procesalista del siglo XX, Eduardo Couture (2002) “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” (4ª edición, Buenos Aires, Ed. B de F) p. 139., se entiende como “cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva, o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte”, las veces que una misma causa es revisada por los órganos jurisdiccionales que se encuentran en relación jerárquica. Y aquello sólo es posible, por un lado, gracias al recurso de apelación, de ahí el tenor del art. 110 COT: “Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia”; y, por otro, el diseño institucional que, en razón de los elementos de la competencia, el Legislador ha atribuido a ciertas materias, de ahí el sentido de que ciertas asuntos se conozcan en única, primera o segunda instancia.

[2]  Avendaño Leyton, Ignacio A. (2020) “La Mediación como Requisito de Procesabilidad. Una mirada Critica de tal exigencia” en Revista Justicia & Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, Vol. 3, Nro. 1, pp. 1-26 [Link para acceder al material: https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd/article/view/448/554].