La propuesta de modificación a la Ley de Migración y Extranjería presentada por el actual gobierno a través Boletín Nº 16.072-06[i], además de fortalecer el ius puniendi del Estado en materia de expulsiones migratorias, reforzando el control migratorio en fronteras, en materia de reconocimiento de la titularidad y ejercicio de derechos de las personas migrantes establece restricciones y limitaciones que no parecen ir armonía con el texto constitucional vigente y los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos.

El texto consagra en varios artículos relacionados al acceso a derechos económicos, sociales y culturales pero con una cláusula específica que reconoce la preferencia en el acceso a esos derechos a los nacionales mediante la siguiente frase: si existen las mismas condiciones económicas, sociales o de vulnerabilidad, la situación migratoria no será una circunstancia de ventaja o de priorización con respecto a los nacionales.

El mensaje del proyecto de modificación a la LME, originalmente, no contemplaba esta cláusula respecto al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas extranjeros sino que centraba su propuesta en el control migratorio y gestión de fronteras, combatir el tráfico ilícito de migrantes y establecer un procedimiento respecto a NNA que ingresan al país de manera irregular. Mediante las indicaciones incorporadas en la discusión parlamentaria a principios de noviembre de 2024 por diputados de la oposición, fue propuesta, en una primera instancia una disposición que establecía literalmente la frase “sin desmedro de los chilenos”, toda vez que asimilaban a las personas migrantes con delincuentes los cuales que estarían protegidos, según estos parlamentarios por las garantías de respeto y promoción de los derechos humanos, contenidos principalmente en el art. 3º LME,  las cuales vulnerarían la seguridad de las víctimas, “pasando por encima de los derechos de nuestros compatriotas.” Esta redacción fue incorporada solo al final del art. 3º relativos a la promoción y respeto de derechos.

Tanto esta modificación como aquellas relativas al acceso de los derechos económicos, sociales y culturales, resulta cuestionable tanto desde el enfoque de los derechos humanos como de las normas internacionales. Sin embargo, el análisis propuesto a continuación permite replantear la teoría de la titularidad de derechos de las personas migrante a nivel constitucional .

Si entendemos la titularidad de los derechos fundamentales como «la condición jurídica que habilita a una persona para ser sujeto activo de un derecho o libertad fundamental»[ii], determinada por la Constitución o la Ley, en virtud de la remisión que la norma constitucional efectúa a la legislación ordinaria (y, en ciertos casos, a los tratados internacionales), resulta pertinente formular las siguientes interrogantes: ¿existen circunstancias en las cuales una persona no es titular de un derecho fundamental? ¿Quién es el encargado de determinar dicha titularidad?

Este análisis, muy brevemente, parte de la premisa que en la construcción de la titularidad de derechos siempre debe considerarse la vinculación directamente con el principio de igualdad, y con los límites impuestos al legislador, dado que, en ciertas ocasiones, le es permitido establecer ciertas desigualdades entre grupos en relación con determinados derechos o condiciones jurídicas.

En nuestra Constitución Política de la República (CPR), la regla de titularidad consagrada en el artículo 19 incorpora, a su vez, la regla general de igualdad. Dicho precepto asegura «a todas las personas», sin distinción alguna, los derechos establecidos en ella, garantizando un mismo plano de igualdad como principio rector. El texto constitucional construye la titularidad de derechos en clave de igualdad, en un igual reconocimiento de los miembros de la comunidad política de sus derechos fundamentales.

La atribución de titularidad de un derecho requiere de su reconocimiento en el ordenamiento jurídico, positivizado en reglas constitucionales generales o titularidades fragmentadas. Esto significa, en primer lugar, que la titularidad, debe estar reconocida de manera explícita en una norma de la Constitución. En segundo lugar, permite que los órganos de los Estados, en el ejercicio de sus competencias constitucionales (artículos 6º y 7º CPR), pueden especificar y concretizar las normas de titularidad de derechos pero su ejercicio, restricciones o limitaciones se encuentran sujetas a la garantía de la reserva legal. Nuestra Constitución sólo establece una restricción  en materia de titularidad de derechos de las personas extranjeras en sus art. 13 y 14 al vincular la nacionalidad con el concepto de ciudadano para el reconocimiento y ejercicio de ciertos derechos políticos como por ejemplo, optar a cargos públicos de elección popular.

Entonces aparece una nueva interrogante ¿estamos frente a una limitación o restricción a la titularidad de derechos de las personas migrantes o del ejercicio de los derechos? El ejercicio de los derechos puede ser renunciable, por parte del sujeto titular de ese derecho. La titularidad nunca es renunciable dada su vinculación intrínseca a la dignidad humana. Los casos de renuncia de un derecho siempre son revocables por la decisión directa del mismo sujeto, que en cualquier momento puede recuperar la totalidad del derecho, sin perjuicio, que en los casos que corresponda, tiene la obligación de reparar los daños que pueda haber producido por el hecho de haber revocado esa renuncia.

Desde la óptica de la discusión en torno a la titularidad de derechos de los extranjeros, y su vinculación con la dignidad, puede parecer extraño incorporar a dicho debate la perspectiva del Derecho de Extranjería, sin embargo, la dignidad humana, junto con el principio de igualdad, han resultado muy útil a efecto de la determinación de la titularidad de derechos de las personas extranjeras, incluso para complementar sus elementos y las condiciones de ejercicio, sus límites y garantías.[iii]

Por su parte, la igualdad, conlleva la prohibición de arbitrios tanto en la en el momento de la creación de la norma que introduce la diferencia, como en su aplicación. La igualdad desde la perspectiva del principio democrático excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja (como las mujeres, las minorías étnicas, los inmigrantes entre otros) puedan quedarse sin participación en la arena.[iv]

Entonces, encontramos en la propuesta de modificación de la LME frente a “privación de un derecho” es decir, se niega un derecho a su titular. En una interpretación stricto sensu, ni la Constitución ni la Ley debería privar a una persona de ser titular de un derecho fundamental. Recalcamos la palabra “acceso” porque justamente la privación en la titularidad se da en el acceso al derecho y no al derecho in situ, el cual, una vez que se pueda acceder a éste, tendrá una limitación en su ejercicio determinada por ley. Ambas acciones vulneran la regla de titularidad y por ende, la regla de igualdad contenida en nuestra Carta Fundamental.

La Constitución chilena no establece una cláusula de habilitación general para que el legislador regule, configure, limite o restrinja los derechos que consagra. En Chile no existe una cláusula de limitación general. La Constitución de 1980 optó por las cláusulas de limitaciones específicas. La distinción entre extranjero y chileno no está prohibida en el texto fundamental. Sin embargo, se trata de una distinción que resulta sospechosa puesto que requiere de una habilitación constitucional previa para poder realizarla. Si recordamos que el artículo primero de la Constitución establece la dignidad de las personas se requeriría una fuerte argumentación contraria que demuestre la necesidad de justificación y finalidad y además un objetivo constitucionalmente legítimo que autorice a la Administración del Estado a realizar una diferencia de trato entre una u otra categoría de persona.

Si el legislador va a realizar un trato diferenciado, la Constitución (así como los tratados internacionales que versan sobre la materia) exige que deba ser motivado y razonables. Y pareciera que establecer el acceso preferente a derechos basados en la condición de ser nacional, sin tener en cuenta, además la vulnerabilidad de los migrantes en los Estados de destino, genera una desprotección y desigualdad respecto de este colectivo no justificable, carente de un juicio de razonabilidad efectivo para tolerar esta diferenciación.

Por lo tanto, la cláusula que incorpora la preferencia de los nacionales en desmedro de las personas migrantes en el acceso a derechos sociales, provoca además de una desigualdad desproporcionada no justificada entre migrantes y nacionales, basada en sesgos equívocos al criminalizar al migrante que llega a nuestro país, vulnera la regla de titularidad de derechos, y por ende la de igualdad, consagrada en nuestra Carta, por lo que podría en sede constitucional la cláusula si, su eventual aplicación, puede ser resultar contraria a la Constitución. (Santiago, 18 de diciembre de 2024)

[i] CÁMARA DE DIPUTADOS (2024). Proyecto de ley que modifica la Ley Nº 21.325, de Migración y Extranjería, y otros cuerpos legales en las materias que indica. Disponible en https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=16615&prmBOLETIN=16072-06 [Fecha de la visita: 17 de diciembre de 2024]

[ii] GARCÍA, G. Y CONTRERAS, P. (2014) Diccionario Constitucional Chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 853. Disponible en   Disponible en https://www.pcontreras.net/uploads/9/6/2/1/9621245/garca__contreras_2014_diccionario_constitucional_chileno.pdf [Fecha de la visita: 17 de diciembre de  2024].

[iii] MOYA MALAPEIRRA, D. (2016). “El principio de dignidad de las personas extranjeras en España y su aplicación en el ámbito de las privaciones de libertad. Algunas notas”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. 2016. No. 61-62, pp. 42-53.

[iv] REY MARTÍNEZ, F. (2019) Derecho Antidiscriminatorio. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, p. 25.