1. Introducción.

Por sus funciones en la economía, como por el volumen de los recursos involucrados en el gasto público, el Estado es el principal agente económico de un país. Una proporción significativa de estos recursos se invierten mediante adquisiciones de bienes, servicios y obras para cumplir su finalidad primordial, que es, satisfacer necesidades públicas.

La importancia del ´poder de compra´ del Estado se puede apreciar en el Producto Interno Bruto (PIB) de cada país.^[1]  Así, las decisiones de compra que adoptan los órganos estatales poseen un enorme potencial como instrumento de impulso o promoción de políticas públicas, entre ellas, las de innovación.

Sin embargo, es por dicha característica, como por su carácter intensivo en relaciones con los particulares, que las adquisiciones estatales poseen, al mismo tiempo, una faz nociva que da cuenta de la existencia de conflictos de intereses, irregularidades en los procedimientos y corrupción.^[2]

Ambas dimensiones de la contratación estatal -la arista virtuosa y la nociva– confluyen en un aspecto no atendido por la doctrina nacional que deviene en un elemento principal para el impulso de la innovación y la prevención de las prácticas contrarias a la probidad y transparencia: la profesionalización del comprador público.

Las modificaciones introducidas por el proyecto de modernización del sistema de compras públicas en Chile, aprobado por la Ley 21.634^[3], han previsto, entre otros aspectos, un capítulo destinado a la probidad administrativa y transparencia en la contratación y la incorporación de procedimientos adquisitivos, como los Contratos para la Innovación y Diálogo Competitivo de Innovación.

Este trabajo, resumen de uno en desarrollo, aborda la relevancia de este agente clave para la exitosa implementación de la Compra Pública de Innovación.

2. La compra pública innovadora o de innovación (CPI).

La compra pública innovadora o de innovación (CPI), es un mecanismo de adquisición propio de los organismo estatales o públicos para el aprovisionamiento de bienes o servicios nuevos u ostensiblemente mejorados, necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Es, además, un instrumento de política de innovación que utiliza el poder de compra del Estado para estimular, a través de la demanda, la generación de nuevas soluciones de valor comercial o social.

Entre los diversos factores descritos como primordiales de un entorno propicio para la implementación de la CPI, se encuentra la existencia de incentivos adecuados para una actuación proclive a la innovación por parte de los funcionarios públicos.[4]

La transformación de una necesidad en especificaciones funcionales, la evaluación de estas durante el proceso de contratación y su selección son algunos de los aspectos que requieren de gestores de compra altamente calificados, con experiencia y no sujetos a los cambios del ciclo político.

En suma, el factor de los incentivos apunta, por una parte, a la importancia de los agentes del Estado en la detección de las necesidades públicas y soluciones desde una óptica innovadora, y por la otra, a su rol en la substanciación de los procedimientos de CPI. En otras palabras, La operacionalización de la Compra Pública Innovadora “…suponen competencias altamente desarrolladas por parte de la organización contratante”.[5]

3. La CPI en el régimen normativo chileno y los desafíos pendientes.

Como se mencionó anteriormente, las modificaciones introducidas por la Ley 21.634 han previsto la incorporación de nuevos procedimientos adquisitivo, entre los que se encuentran los Contratos para la Innovación y el Diálogo Competitivo de Innovación. Estos han tenido como referencia los mecanismos de CPI contenidos en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público de España, que a su vez han sido adoptados, mediante el mecanismo de transposición, de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea N°s 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

El nuevo artículo 7° de la Ley N° 19.886, de bases de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (LCP), define Contratos para la Innovación como “…el procedimiento competitivo de contratación que tiene por objeto la adquisición de bienes o la contratación de servicios para la satisfacción de necesidades o resolución de problemas respecto de las cuales no existen productos o servicios adecuados o disponibles en el mercado.” A su vez, señala que el Diálogo Competitivo de Innovación “…es el procedimiento competitivo de contratación que opera cuando, para dar satisfacción a una necesidad pública compleja, es imprescindible realizar un diálogo o debate estructurado que permita conocer con suficiente precisión las especificaciones técnicas de bienes o servicios disímiles disponibles en el mercado y adaptarlas técnicamente para satisfacer la necesidad planteada.”

Ahora bien, la demanda de innovación por parte de las entidades públicas puede tener como objetivo concebir tecnologías disruptivas (innovación radical) o adaptaciones significativas de las existentes (innovación incremental), lo que exige de funcionarios competentes, capaces de llevar adelante negociaciones con niveles de complejidad significativos, con conocimientos idóneos para la implementación de las innovaciones o actitud para su aprendizaje.

Situemos nuestra atención en el aludido procedimiento especial Diálogo Competitivo de Innovación. Como señala la nueva disposición legal citada, este procedimiento se desarrolla en fases sucesivas de un dialogo estructurado con los oferentes que permite la reducción progresiva del número de proveedores o soluciones por examinar, además de delimitar, de forma progresiva, las condiciones específicas del bien o servicio requerido.

Si bien, la normativa reglamentaria de la Ley N° 19.886 aún no ha sido publicada, podemos inferir, siguiendo el modelo español, que corresponderá a la comisión evaluadora de los procesos de licitación la conducción del diálogo con los proveedores, la selección de estos y la delimitación de las condiciones.

Dicha comisión evaluadora deberá dirigir y facilitar el proceso de diálogo y negociación con los oferentes y proponer la selección de la mejor solución innovadora, lo que requiere contar con funcionarios que posean un vasto conocimiento de las necesidades públicas a satisfacer con la adquisición y de las soluciones disponibles en el mercado. Del mismo modo, deberán poseer la idoneidad para evaluar las propuestas, el efectivo carácter innovativo de estas y su viabilidad técnica y económica.

En este contexto, surge entonces la interrogante sobre la real capacidad de los organismos del Estado para liderar estos procesos de diálogo o debate técnico y especializado en todo el territorio nacional y, particularmente, en el sector municipal chileno que se ha caracterizado por la ausencia de personal competente y prácticas irregulares.

Para hacer frente a este reto, la Ley de Contratos del Sector Público de España considera un modelo que podría ser replicado en nuestro país: la existencia de una mesa de contratación (símil de nuestra comisión evaluadora) de carácter especial que incorpora a personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el diálogo para la innovación, designadas por el órgano de contratación. El número de estas personas especialmente cualificadas debe ser igual o superior a un tercio de los componentes de la Mesa y participarán en las deliberaciones con voz y voto (art. 23 del Reglamento de la LCSP).

Sin embargo, más allá de modelos que mitiguen estas falencias, para la implementación exitosa de la Compras Públicas de Innovación (CPI) es fundamental contar con profesionales altamente capacitados y especializados dentro de los propios órganos contratantes que participen en todas las etapas del proceso de adquisición, desde la identificación de necesidades hasta la ejecución de las soluciones, en estructuras organizativas que fomenten la innovación y la colaboración.

Por lo tanto, los desafíos que plantea la CPI no solo se enfrentan con expertos externos, sino que demanda el fortalecer las capacidades internas de los órganos contratantes. Esto implica una gestión del personal que considere incentivos adecuados en la selección y el desempeño, tales como, procesos de contratación transparentes, abiertos y basados en el mérito; una política de teletrabajo flexible, formación continua, recompensa y reconocimiento del talento, promoción de una cultura proactiva e innovadora e inversión en las capacidades de la función públicas.[6]

En mi opinión, las modificaciones introducidas por la Ley 21.634 no abordaron suficientemente esta dimensión. En efecto, únicamente el nuevo artículo 44 de LCP alude a esta necesidad al establecer la obligación de elaborar cada dos años una Política de Compra Pública de Innovación que debe contener, al menos, “…un plan de acción para el desarrollo de las capacidades públicas necesarias para implementar la compra pública de innovación de manera efectiva…” materia que deberá ser considerada por el Comité de Compras Públicas de Innovación y Sustentabilidad a que se refieren sus artículos 40 y siguientes.

Sin duda, tanto la política como el Comité son avances positivos para la implementación de la CPI en Chile. Sin embargo, las reformas legales fueron una oportunidad desperdiciada para una apuesta decidida por la profesionalización de las compras públicas, por ejemplo, mediante la exigencia de acreditación a los funcionarios o agentes públicos que participen en la gestión de los procesos de compra pública de innovación[7], la exigencia a los organismos del Estado para considerar en sus planes de capacitación temáticas vinculadas a esta materia o para establecer sin más la exigencia de concurso público para la provisión de estos cargos.

A la par, las modificaciones legales no han previsto, como un contenido mínimo de la Política de Compra Pública de Innovación, la revisión de la rígida y jerarquizada estructura organizacional de la Administración y de otros organismos del Estado, cuestión que ha sido identificada como una barrera en la implementación de la CPI.[8] En efecto, la normativa que regula la función pública, que exige una actuación estrictamente apegada al principio de juridicidad[9] y una interpretación restrictiva de sus disposiciones[10], deviene en un obstáculo a la propuesta e implementación de soluciones novedosas, imponiendo una cultura organizacional mecánica que ve en las nuevas ideas un riesgo de incumplimiento y responsabilidad administrativa.

Más aún, ha sido la Estrategia Nacional de Integridad Pública (ENIP) la política gubernamental que ha abordado la importancia  del perfil de comprador público, sin que las modificaciones a la LCP hayan establecido al menos, algún grado coordinación con esta y su órgano superior, la Comisión de Integridad Pública y Transparencia.[11]

A mayor abundamiento, y a pesar de la notable labor de formación a los compradores públicos que realiza ChileCompra, el nuevo al artículo 30 de la LCP, que lista las funciones del órgano rector, no prestó atención a este aspecto limitándose a mencionar la facultad de celebrar convenios de asesoría para el diseño de programas de capacitación.

Lo descrito, contrasta con una creciente preocupación internacional por la profesionalización de la compra pública. Así, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha establecido la necesidad de que sus países miembros, entre los que se encuentra Chile, cuenten con encargados de adjudicaciones públicas que reúnan altos estándares de profesionalidad y conocimientos sobre la materia, debiéndose reconocer a la contratación pública como una profesión especifica, que desempeña una función central en la prevención de la mala gestión.[12] De igual forma, la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre contratación pública (2015), exhorta a sus miembros asegurarse de que los profesionales de la contratación pública posean capacitación teórica y aptitud para la puesta en práctica, así como ofrecer un sistema de carrera atractivo, entre otros aspectos.[13]

A nivel comunitario europeo, la publicación de la Recomendación (UE) 2017/1805, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública, plantea a los Estados miembros el deber de elaborar y aplicar estrategias de profesionalización a largo plazo para la contratación pública, adaptadas a sus necesidades, recursos y estructura administrativa, de manera autónomas o como parte de políticas más amplias de profesionalización de la administración pública.

Más recientemente, el 28 de febrero de 2024, España publicó el Marco de competencias para la contratación del sector público español, estableciendo dos perfiles profesionales claves en la contratación pública: centros gestores y unidades de contratación.

4. Breves conclusiones.

Los nuevos procedimientos de compra pública innovadora introducidos en la Ley N° 19.886, plantean desafíos extraordinarios a las organizaciones públicas chilenas que deberán contar para ello con personal altamente calificados, con experiencia y no sujetos a los cambios del ciclo político. Para ello, es indispensable que el régimen normativo chileno transite hacia una efectiva profesionalización del comprador público.

No obstante, el importante avance legislativo descrito, el perfil del gestor de compras no ha sido una materia abordada en la reforma legal, lo que plantea retos pendientes para una exitosa implementación de la CPI en Chile.

Así, es necesario contar con una política y regulación de la gestión del personal que considere incentivos adecuados en la selección y desempeño del comprador público. De igual manera, es indispensable un examen del régimen legal de la función pública con el objeto de introducir mayor flexibilidad a la actuación de los funcionarios involucrados en los procesos de CPI, de forma que estimule la generación de nuevas ideas y soluciones.

La existencia de profesionales al interior de la propia organización, con conocimientos y actitudes necesarias para incentivar la creatividad, la resolución de problemas y la generación de valor, es clave para garantizar que las Compras Públicas se conviertan en un auténtico impulsor de innovación y desarrollo para Chile.

Junto a la Política de Compra Pública de Innovación que ha previsto la reforma a la Ley 19.886, es esencial avanzar hacia una política de profesionalización del gestor de los procesos de adquisición que aborde el ingreso, estabilidad funcional, el fortalecimiento de las capacidades internas y estructuras organizativas que fomenten la innovación y la colaboración. (Santiago, 20 de junio de 2024)

[1] Según la Dirección de Compras y Contrataciones Públicas (DCCP). En 2022, las transacciones de organismos del Estado a través de la plataforma de ChileCompra ascendieron a más de US$ 15.000 millones, cerca de 4,5% del PIB. Durante 2023, se transaron $USD 14.886.411. En términos generales, las contrataciones públicas en Chile representan el 12% del PIB.

[2] Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), el 57% de los casos de soborno tienen relación con las compras gubernamentales.

[3] Publicada en el Diario Oficial el 11 de diciembre de 2023. Ver en https://bcn.cl/3gxwa

[4] COMOTTO, Sabrina, 2021, 11

[5] GEORGHIOU, L., EDLER, J., UYARRA, E. y YEOW, J. (2013). Instrumentos de política para la compra pública de innovación: elección, diseño y evaluación. Pronóstico tecnológico y cambio social, 86, 1–12.

[6] OCDE (2018), Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Liderazgo y Capacidad en la Función Pública, OCDE/LEGAL/0445.

[7] La Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra), posee un sistema de certificación de competencias, tanto para proveedores como compradores, que los habilita para operar el Sistema de Información y Gestión Contractual (Mercado Público), sin embargo, no es exigible para el desempeño de otros roles en los procesos de contratación.

[8] GARCÍA JIMENEZ, Antonio, 2018, 40

[9] Contenido principalmente en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República de Chile.

[10] La interpretación restrictiva constituye la regla general en el derecho del Estado y en el derecho administrativo en Chile. Esto implica que no resulta factible utilizar la analogía jurídica, por ejemplo, las normas orgánicas, vale decir aquellas que establecen competencias, funciones y atribuciones.

[11] Consultar en https://www.integridadytransparencia.gob.cl/estrategia-nacional-de-integridad-publica/

[12] OECD (2016) Preventig Corruptión in Public Procurement. En https://www.oecd.org/gov/ethics/Corruption-Public-Procurement-Brochure.pdf

[13] Ver en: https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf