A escasos dos meses de la entrada en vigor de la Ley N° 21.643 que modificó el Código del Trabajo y otros cuerpos legales para abordar la Prevención, Investigación y Sanción del Acoso Laboral, Sexual y la Violencia en el ámbito del Trabajo, también conocida patronímicamente como Ley Karin, es necesario destacar algunos aspectos relevantes vinculados con la presentación de denuncias por acoso al interior de los órganos de la Administración del Estado.
Para comenzar y de manera introductoria, es preciso entender que esta ley no ha creado ningún tipo de figura delictiva. Esto quiere decir que tanto el acoso sexual como el laboral si bien constituyen conductas ilícitas tanto en el sector público como en el privado, no son delitos para la legislación penal, por tanto su acometimiento en cualquiera de las sedes descritas no activa dicha jurisdicción a diferencia de lo que sí ocurre con el delito de acoso sexual en espacios públicos contemplado en el artículo 161-C del Código Penal o los tipos de abuso sexual previstos en los artículos 365 bis y siguientes del mismo código.
La citada nueva normativa introdujo modificaciones a distintos cuerpos legales. Uno de los cambios más relevantes, fue lo que ocurrió con el concepto de acoso laboral, que se encuentra definido en el artículo 2° del Código del Trabajo. De este modo, con esta ley, el acoso laboral o también conocido como mobbing puede manifestarse mediante el ejercicio de actos reiterados o bien expresarse de manera unitaria o discontinuada. Esta última categoría es lo que vino a marcar la diferencia con la pretérita conceptualización existente, en donde el ejercicio de conductas aisladas al no poder configurar acoso laboral eran consideradas como merecedoras de reproche únicamente por la vía del maltrato, por faltar justamente la habitualidad o permanencia en el comportamiento.
Otro cambio que trajo aparejado esta ley, fue la creación del concepto de violencia en el trabajo, como ilícito laboral, diferenciándola del acoso laboral en lo que respecta a la titularidad en el ejercicio de la coacción, ya que este clase de violencia solo puede emanar de terceros ajenos a la relación laboral, es decir, de clientes, usuarios, proveedores o administrados.
La Ley Karin, en la práctica circunscribió la idea de violencia en el trabajo a un factor de autoría ad extra, por ende, si ella emanase directamente de una persona funcionaria que desempeña un empleo público tal conducta configuraría una figura de acoso, más no de violencia. Esta diferenciación, sin embargo, se diluye si examinamos el artículo 6° de la Ley N° 21.675, que Estatuye Medidas para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en contra de las Mujeres, en razón de su Género, ya que esta preceptiva cuando describe las formas de violencia de género que pueden afectar a la mujer debido a su género, en su numeral octavo define a la violencia en el trabajo como: “Toda acción u omisión, cualquiera sea la forma en la que se manifieste, que vulnere, perturbe o amenace el derecho de las mujeres a desempeñarse en el trabajo, libres de violencia, provenga del empleador o de otros trabajadores. Comprende a todas las trabajadoras formales o informales, que presten servicios en la empresa en forma directa o bajo el régimen de subcontratación o servicios transitorios, practicantes o aprendices, así como aquellas trabajadoras que ejercen autoridad o jefatura en representación del empleador”. Como se aprecia, la mentada ley al definir lo que se entiende por violencia en el trabajo no incorporó el factor de autoría ad extra en la coerción, lo que a todas luces constituye un oxímoron en su relación con lo cimentado por la Ley Karin, pasando a estar en presencia de nociones contrapuestas para un mismo instituto.
La violencia en el trabajo o violencia laboral, emerge como una figura que podría tener fútiles consecuencias prácticas, ya que las únicas herramientas con las que eventualmente contarán los órganos de la Administración para perseguir la responsabilidad de estos terceros, será a través del ejercicio de acciones penales cautelares -sobre todo si estamos en presencia de agresiones- más no de carácter disciplinarias, por ser inoponibles a aquellos, en el entendido que no se encuentran sometidos estatutariamente a relaciones de sujeción especial, a través de la autoridad de un jeje de servicio, a diferencia de lo que sí ocurre con los trabajadores públicos. En este orden de ideas, si se diera un caso de violencia en el trabajo en un servicio público, el ente al que pertenece el funcionario afectado bajo ningún supuesto podría prohibir a través de actos o instrucciones administrativas, sean estas verbales o escritas, por ejemplo, el acceso del victimario a las dependencias de ese organismo, ya que ello conllevaría la afectación de derechos fundamentales de aquél individuo por constituir tal medida un acto de autotutela. Esperable habría sido que el legislador al introducir esta figura hubiese aplicado el mismo tratamiento que dio en su tiempo a los profesionales de la salud (públicos y privados), ante la existencia de amenazas y lesiones en su contra y que particularmente se tradujo en la dictación de la Ley N° 21.188 de 2019, denominada ley de “Consultorio Seguro”, tipificando un delito especial de agresiones.
En materia de denuncias la Ley Karin al incorporar un nuevo inciso 3° al artículo 14 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispuso que estas deberán cumplir los mandatos formales consagrados en el artículo 90 B de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo (en adelante EA). Es llamativo destacar que esta regulación solo se contempló respecto de las denuncias de acoso sexual y laboral, más no para la violencia en el trabajo, por tanto, surge la interrogante acerca de cuál será el tratamiento aplicable en estas hipótesis. Me inclino a pensar por la conveniencia de aplicar el mismo enfoque, puesto que las exigencias que la norma impone no excluyen la presentación de denuncias de esa índole por tratarse de aspectos meramente descriptivos que solo apuntan a la determinación de la persona del denunciante y la oportunidad en que sucedieron los hechos. Por ende, si un ente de la Administración pretende reglar per se las exigencias a cumplir ante denuncias de esta naturaleza (violencia), por aplicación de los principios de celeridad y economía procedimental contenidos en la Ley N° 19.880, deberá considerar que solo podrá exigir el cumplimiento de aquellos requisitos formales que sean indispensables, y en cualquiera de los casos, evitando todo tipo de trámites dilatorios.
La denuncia deberá presentarse por escrito y de manera fundada, identificándose la persona del denunciante y del denunciado, además de la narración de los hechos y el acompañamiento de los antecedentes que sirvan de sustento a la misma. En un primer momento Contraloría General de la República (en adelante CGR) dispuso en el dictamen instructivo N° E516610/2024 la improcedencia del anonimato en este tipo de denuncias, empero, en su posterior dictamen N° E523936/2024 morigeró su criterio, disponiendo que la reserva de identidad solo procederá si las características o la naturaleza de la denuncia lo permiten.
En los dictámenes N° E350740/2023 y N° E516610/2024, el Ente Contralor arbitró que ante la existencia de denuncias de este tipo, previo a requerir su intervención, será necesario activar los protocolos internos de cada institución para que a través de esa vía se formalicen las respectivas investigaciones. Una excepción a la regla sería el caso de denuncias de acoso contra jefes de Servicio, altos directivos o funcionarios encargados de la tramitación de estas temáticas y cuando existan razones fundadas que hagan inviable la presentación de denuncias ante el propio Servicio.
Un aspecto a debatir es lo que sucede cuando las denuncias no den cumplimiento con lo ordenado en el artículo 90 B del EA, ya que en dicho evento, la ley precisa que se tendrán por no presentadas. Esto quiere decir, que ante insuficiencias o inconsistencias de estas, no tendría aplicación la institución de la mejora voluntaria prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Ley N° 19.880. En cualquier evento, si la denuncia se tiene por no presentada, el denunciante podrá volver a ingresarla cumpliendo esta vez los requisitos preteridos. Esto se explica, debido a que la presentación de este tipo de denuncias no lleva aparejado un plazo de caducidad en su interposición sino que de prescripción de la acción disciplinaria, que como se sabe, corresponde a cuatro años contados desde la comisión de falta según lo estipula el artículo 158 del EA.
Incoada una denuncia, la autoridad cuenta con un plazo de tres días hábiles administrativos para resolver. Si transcurre ese plazo y la autoridad no emite pronunciamiento, se tendrá por presentada la denuncia de acuerdo con lo detallado en el inciso final del artículo 90 B del EA. En mi concepto, es importante advertir que el hecho de que una denuncia se tenga por presentada, no quiere decir necesariamente que el ente Administrativo se verá en la obligación de disponer la instrucción de un procedimiento disciplinario, al contrario, en esta tesitura, el ente público podrá legítimamente desestimarla de manera fundada.
Ahora bien, en materia de denegación de denuncias, el reformado artículo 126 inciso 2° del EA, dispone que la desestimación de aquellas solo podrá materializarse mediante un acto administrativo fundado, el que deberá notificarse a la persona denunciante para que a partir de dicha comunicación pueda reclamar ante la CGR por la existencia de vicios de legalidad que afecten sus derechos. La presentación de este reclamo deberá tramitarse de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 922 de fecha 2 de mayo de 2023[1] del Ente Contralor. La exigencia de contar con un acto desestimatorio fundado, apunta a evitar la arbitrariedad en la decisión adoptada, lo que podría parecer redundante, desde el momento en que estamos en presencia de un acto de gravamen, el que por su naturaleza debe estar suficientemente motivado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 inciso 2°, en armonía con lo indicado en los artículos 40 inciso 2° y 41 inciso 4°, todos de la Ley N° 19.880.
Es interesante destacar que en materia de desestimación de denuncias la ley no precisa parámetro alguno para su repulsa, por lo que cada ente de la Administración en base a los antecedentes de juicio que tendrá a la vista deberá determinar autónomamente su manera de proceder. El grado de discrecionalidad con el que contará en este escenario, viene a justificar la exigencia ampulosa de que el acto decisorio o terminal requiera de un estándar de motivación mayor que el suficiente.
En conclusión, la práctica forense aconseja que las denuncias se presenten de manera precisa y concisa y que no se extiendan a cuestiones inconexas. Asimismo, no es recomendable la presentación de denuncias extensas puesto que involuntariamente su autor tiende a perder la perspectiva, centrándose en trivialidades que desvirtuarán su gravedad y al mismo tiempo ocasionarán en el funcionario del organismo al que le corresponda resolver, una predisposición anímica negativa debido por un lado al exceso de carga de trabajo asignada y por el otro, al tiempo finito asignado para el análisis de cada denuncia presentada, induciéndolo implícitamente a su rechazo. (Santiago, 15 de octubre 2024)
[1] Formaliza procedimiento para la tramitación de los reclamos a que se refieren los artículos 160 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales.