Actualmente se tramita en el Congreso Nacional el Proyecto de Ley que regula las Reglas de Uso de la Fuerza (RUF) tanto para las Fuerzas de Orden y Seguridad como para las Fuerzas Armadas (FFAA), seguido bajo el Boletín N°15.805-07, encontrándose en segundo trámite constitucional ante el Senado, habiendo recién vencido el plazo para formularle indicaciones el día 01 de agosto del presente.
Corresponde comenzar celebrando la presentación del presente proyecto de ley, pues tal materia actualmente se encuentra regulado en una simple Circular, debiendo ser una regulación legal, tanto por otorgar una mayor certeza jurídica para las mismas Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y las FFAA, como por regular una materia que en virtud del artículo 19 N°26 y 63 N°20 de la Constitución se encuentra reservada al ámbito legislativo, por cuanto incide en los derechos fundamentales y garantías constitucionales, y al ser una materia esencial sobre las que descansa la institucionalidad. En este sentido, es positivo el cambio que se está efectuando.
Asimismo, el proyecto de ley en cuestión contempla una serie de disposiciones que en particular también resultan positivas. Así por ejemplo, en su primer título se contemplan las disposiciones generales del proyecto, incluyendo su objeto como las definiciones de tipo de armamento, objetivo legítimo y uso de la fuerza, así como los principios que la regulan (incluyendo los principios de legalidad, necesidad, racionalidad, responsabilidad y rendición de cuentas), la formación y capacitaciones adecuadas de sus miembros, los deberes (incluyendo los deberes de precaución, identificación, advertencia, gradualidad, deberes de garante, de auxiliar, de reporte y de protección a niños, niñas y adolescentes), y la prohibición de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Luego, en sus títulos II y III regula las RUF para las Fuerzas de Orden y Seguridad primero, y luego de las FFAA, bajo un estatuto diferenciado dadas las funciones que en cada caso desempeñan, incluyendo los grados de resistencia o agresión del sujeto controlado, y las etapas en el uso de la fuerza, dejando cierto margen -en particular en el caso de las FFAA- para su regulación.
Finalmente, en su título IV establece las disposiciones finales, aunque en este punto con aspectos más problemáticos, incluyendo una presunción legal de actuar bajo el cumplimiento de un deber, oficio o cargo, sin importar la extensión del daño producido, si obra conforme a la presente ley, y agrega la presunción en materia de legítima defensa similar a la entonces Ley Naín Retamal. Por otra parte, agrega una última disposición que restringe las medidas que se puedan adoptar por el superior en forma cautelar durante sumarios administrativos por uso de la fuerza, y les da calidad de testigo a los funcionarios objeto de sumarios o en las investigaciones al respecto.
Los comentarios que se pueden hacer sobre el proyecto, más allá de lo ya señalado en términos positivos, apuntan en dos direcciones: Por una parte en la necesidad de efectuar algunas precisiones conceptuales o dogmáticas, y por otra parte en ajustar la ley a estándares constitucionales e internacionales.
Sobre lo primero, es necesario abocarse a las últimas normas que incluye, por cuanto, siguiendo a Jakobs, es una completa anomalía el que se aplique la legitima defensa en casos de actuar policial o militar, considerando que tal causal de justificación opera como una delegación de las facultades de policía en el particular (sin ser una autotutela pues no reemplaza el juicio, debiendo ser homologado por el tribunal) en aquellos casos en los que, siendo víctima de una agresión ilegítima, no está la policía para resguardarlo, de modo que si, por ejemplo, ocurre una agresión ilegítima contra un civil y hay un policía presente, se excluye la legítima defensa. Por tanto, si la misma policía es quien está siendo víctima de una agresión ilegítima, por la propia naturaleza de la causal, no corresponde aplicar tal justificante, sino el obrar en cumplimiento de un deber, oficio o cargo, en el marco de la ley. De este modo, es una anomalía que tanto legislación como doctrina y jurisprudencia se refieran precisamente a la legitima defensa de un funcionario de fuerza de orden y seguridad o FFAA, siendo necesario hacer tal precisión conceptual o dogmática.
En ese contexto, quedaría solo la precisión conceptual o dogmática en torno al obrar en cumplimiento de un deber, oficio o cargo, que en cualquier caso debe ser conforme a la ley. En este caso, el problema que se observa es que la disposición señala que, si se actúa conforme a los parámetros de la ley, se presumirá su obrar conforme a tal justificante, pero señala que será así cualquiera sea el daño que cause, lo cual parece una contradicción, pues si se incluyen los principios de razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad (aunque estos últimos más discutidos en el proyecto y en otra ubicación), es evidente que no podrá ser aplicable la presunción cualquiera que sea el daño provocado, pues si éste es excesivo, tendrá que excluirse el supuesto de obrar conforme o dentro de los parámetros de la ley, cayendo la presunción legal que se establece. Sería mejor reformar aquello y adecuarlo a los parámetros que ya se indican.
Terminando con las disposiciones finales del proyecto, corresponde advertir otro defecto de la ley, que es la exclusión de la cautelar de destitución o suspensión en el cargo durante un sumario administrativo por uso excesivo de la fuerza, pues tal cautelar resulta necesaria por dos motivos: Por una parte, porque es obligación internacional del superior adoptar medidas tanto de prevención como de persecución o sanción en casos de exceso en el uso de la fuerza, conforme a los tratados internacionales y la legislación chilena, sin que pueda cumplirse tal obligación si la ley se lo impide, lo cual haría responsable internacionalmente al Estado y, eventualmente, al mismo superior. Por otro lado, porque la cautelar se establece también con fines procesales, de modo que en ocasiones puede ser necesaria la suspensión en el cargo para proteger la recopilación de antecedentes, sin que esté la persona en el cargo y con acceso a las fuentes de información o eventual influencia en los testigos.
Por otro lado, se observa también problemático el que se les de calidad de testigos y no de imputados, pues por debido proceso la calidad de imputado es la que da ciertos derechos, como el de guardar silencio y no autoincriminación, prerrogativa que no tiene un testigo. De este modo, si bien probablemente esa disposición tiene su origen en no tratar al sujeto como imputado cambiándole la categoría para beneficiarlo, ello, paradójicamente, lo perjudica, debiendo mejorar aquello.
Hechos los comentarios en torno a las precisiones dogmáticas o conceptuales, paso ahora a formular aquellos relativos a ajustar la normativa a estándares internacionales, y es que resulta siempre necesario que las RUF no solo den certezas a las fuerzas de orden y seguridad, o las FFAA, en el cumplimiento de sus funciones, sino que también funcionen como parámetro y limites en torno a los derechos que pueden verse vulnerados, ajustados a los estándares internacionales al respecto.
En dicho sentido, lo primero que sería necesario precisar en la ley es el principio de gradualidad y el de proporcionalidad, el primero que exige que la fuerza letal quede como último recurso, pasando primero por la aplicación de fuerza de menor intensidad, cuestión que se recoge como deber en circunstancias que debiese ser, además, un principio, y por tanto, con un rol en la interpretación de la ley. Por otro lado, el principio de proporcionalidad exigirá cierta correspondencia entre la fuerza empleada y el riesgo de daño, así como el daño efectivo que se provoque, lo cual no implica armamento equivalente, sino un análisis ponderado de idoneidad de la medida, necesidad si no hubiere otro mecanismo por emplear, y proporcionalidad en sentido estricto.
Por otro lado, resulta también necesario incluir como criterios en el uso de la fuerza, no solo si los sujetos son niños, niñas o adolescentes que se agrega ahora como deber, sino el factor etario en general así como el sexo o género de las personas, y además, su calidad de detenido o ya reducido o no, de modo que en virtud de los estándares internacionales se requiere ese uso diferenciado de la fuerza, así como no aplicar más fuerza de la necesaria, si por ejemplo el sujeto ya fue doblegado o reducido, sin que haya mayor resistencia, debiendo cesar en su aplicación. Obviamente debe incluirse también la prohibición de disparar al rostro de los sujetos, como se vivió tras el estallido social.
Estas normas relativas a los principios de proporcionalidad, gradualidad y las consideraciones etarias como de sexo o género y de situación de detención estaban originalmente en el proyecto, pero luego, por motivos políticos no del todo racionales, fueron excluidos en su tramitación, siendo necesario reponerlo.
Debe incluirse también un deber de garante o de auxilio no solo respecto de terceros, sino también de los sujetos en quienes se emplea la fuerza, pues en los hechos y siguiendo a autores como Jakobs, se está asumiendo por injerencia ese deber, pudiendo responder por los resultados si hubiere un delito de comisión por omisión, atendido precisamente ese deber o injerencia del hacer precedente, atendido no solo el deber de garante y su asunción efectiva, sino también la función social que cumple, debiendo ser considerado. El deber de auxilio y de garante no solo radica en terceros o el propio personal policial.
Finalmente, como ultimo punto por precisar, resulta necesario reinstalar una disposición genérica de interpretación pro persona de tales reglas, conforme a estos estándares internacionales, que implica una norma tanto de preferencia normativa como interpretativa a favor de los derechos fundamentales y en contra -o en forma restringida- respecto de sus restricciones, limites o afectaciones. Asimismo, no solo debe incluirse el deber de rendición de cuentas que ya se encuentra sino también de control permanente -jerárquico y cruzado- y su estatuto de responsabilidad, tanto personal como del superior y del Estado, considerando precisamente los parámetros de cualquier Estado de Derecho en el que se responde por el daño ilícitamente provocado.
En conclusión, se celebra la tramitación de este proyecto de ley por el avance que implica en cuanto a la fuente normativa que regula la materia y muchas de sus disposiciones, que dan diversas certezas, pero se espera que se corrijan ciertos defectos conceptuales o dogmáticos en los que incurre, así como se adecuen las normas a los estándares internacionales y constitucionales propios de un Estado de Derecho, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Aun resta tramitación. (Santiago, 7 de agosto de 2024)