Responsabilidad del Estado administrador debe regularse dentro de la Constitución.
El debate constituyente en curso, iniciado tras el plebiscito en el que hubo más de 70% de aprobación para una nueva Constitución, nos da la oportunidad de plantear diversos temas sumamente importantes que pueden ser resueltos a propósito de este proceso.
Uno de esos puntos es la responsabilidad del Estado, que puede ser por su actividad administrativa, legislativa o judicial. Los tres regímenes deben estar en la Constitución, pero centrémonos en esta columna solo en la Responsabilidad del Estado Administrador.
En la Constitución actual encontramos la base para la responsabilidad administrativa del Estado en los artículos 6, 7 y 38 inciso 2, los dos primeros establecen que los actos en contravención al principio de juridicidad y los requisitos de validez de los actos del Estado generarán las sanciones y responsabilidades que determine la ley, mientras que el tercero de ellos establece la responsabilidad por los daños producidos por la falta de servicio de la Administración, sin perjuicio del derecho de repetir contra el funcionario responsable.
No obstante, la naturaleza jurídica del régimen de responsabilidad ha sido debatida largamente en doctrina y jurisprudencia, existiendo dos grandes posturas claramente diferenciadas: Una señala que es un régimen especial de Derecho Público, y la otra que es régimen común propio del Derecho Civil, pues los mismos artículos 6 y 7 señalan que la ley regulará la materia, siendo el artículo 38 inciso 2 una norma competencial.
Como se observa, la regulación actual es el origen del debate, si bien una nueva Constitución no es garantía de zanjar definitivamente el tema, es conveniente aprovechar el debate para aclarar como se debe regular la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa. En este sentido, se exigen algunas precisiones:
La primera, sostenemos, que se debe contemplar la responsabilidad del Estado administrador como un derecho fundamental a obtener indemnización por todo daño causado por falta de servicio, dejando atrás la discusión de si el artículo 38 inciso 2 es solamente competencial o no y observando la materia como derecho asegurado por la Constitución mas no como simple régimen legal o constitucional orgánico. Contemplarlo de esta forma implica un salto cualitativo que adapta al ordenamiento jurídico chileno a la normativa internacional de los Derechos Humanos y, bajo la nomenclatura propuesta, incluye el principio de reparación integral, la causalidad y la falta de servicio.
Siguiendo con lo mismo, lo segundo es definir en qué consiste la falta de servicio, entendiendo por tal la omisión, debiendo actuar la actuación deficiente o inoportuna del Estado, es decir, en cualquier caso la actividad ilícita del Estado (debiéndose observar la responsabilidad por actividad lícita en materia de igualdad ante las cargas públicas). Obviamente, debe exigirse como elemento de causalidad brindando la posibilidad de reproche o imputabilidad jurídica del daño del Estado Administrador, pues de lo contrario no se le puede exigir indemnización.
Un tercer tema es si acaso esta responsabilidad debe ser objetiva o subjetiva, cuestión altamente debatida en la doctrina y jurisprudencia (aunque ahora la tendencia clara apunta a la responsabilidad subjetiva), cuestión que, en cualquier caso debe dejarse dicho en la Constitución, pues si la ley la contradice, será inconstitucional, salvo, si la misma disposición constitucional admitiera excepciones, como pudieren ser en el caso de las presunciones.
Finalmente, tres últimas materias que deben regularse en torno a la materia: la competencia, la prueba y la prescripción. Respecto de la competencia, siguiendo las Reglas de Brasilia que exigen la especialización de la judicatura, estos temas debieran ser conocidos por Tribunales Contencioso Administrativo y no Tribunales comunes, sin perjuicio, que al menos transitoriamente sean conocidos por la jurisdicción común, pues la historia chilena ha visto como se ha intentado la creación de estos tribunales sin que el legislador dicte la ley correspondiente, originando ciertos problemas que de todas formas deben resolverse o prevenirse.
Respecto de la prueba, la doctrina ha desarrollado los conceptos de «carga dinámica de la prueba» o bien el «principio de solidaridad», conceptos que apuntan a qué si bien por regla general quien alega algo debe probarlo, dicha carga puede variar según si las posibilidades de prueba, en la práctica, favorecen a la contraparte, invirtiéndose entonces la carga probatoria. Este punto también puede -y debe- regularse en la Constitución.
Finalmente, respecto de la prescripción, se debe aclarar que esta acción prescribe en 4 años, pero no desde la falta de servicio propiamente tal sino desde la concurrencia del daño, pues hay casos (como sucede en las negligencias médicas) en que el daño se manifiesta después, provocando el sinsentido que, en ocasiones, la acción nazca prescrita, pues la acción solo es posible cuando están todos los elementos de la responsabilidad, pero el cómputo de la prescripción es desde el hecho, sin importar si se concretó ya el daño, cuestión del todo ilógica.
Ahora, la pregunta es por qué todo esto o las posturas contrarias, en su caso, deben regularse en la Constitución y no en la ley, y la respuesta es sencilla: Toda disposición constitucional tiene a su favor el principio de supremacía constitucional, además de, un alto quórum de reforma, una mayor estabilidad, certeza jurídica y finalmente, goza como efecto de la irradiación al resto del orden jurídico. En cualquier caso, resultaría curioso e inconveniente un derecho fundamental que se omita de la Constitución y solo quedase en la ley. Además, hay otro riesgo, cual es volver atrás para sostener que esto se regula por el Derecho Civil, en circunstancias que es una responsabilidad constitucional que debe tener régimen especial.
Ahora, no se sabe qué tanto de esta discusión habrá en la Convención, pero de todas formas es útil tenerlo a la vista y, de ser posible, avanzar hacia la consagración constitucional de esta materia. Con ello nos acercaríamos a la doctrina y jurisprudencia moderna. Esperemos que el debate constituyente también entre al análisis de estos temas, es obligación de los abogados, académicos y jueces instar para que así sea.
