1. ¿Usted se inclina por una Constitución más amplia o reducida?

Primero debemos considerar que la mayor o menor extensión de un texto constitucional responde a la realidad política del Estado en que se dicta y las necesidades demandadas por la ciudadanía en el momento de cambio de la Carta.

En efecto, la cultura latinoamericana, por ejemplo, revela que la ciudadanía desconfía de la clase política y los órganos del Estado. Por ello, en los procesos de cambio constitucional demandan la consagración de derechos políticos, económicos, sociales y/o culturales en la constitución, robusteciendo al ciudadano frente al Estado. De este modo, sustraen de la discusión política ordinaria la consagración y contenido de esos derechos, por la desconfianza a que no los atiendan adecuadamente.

Por otro lado, constituciones de América latina dictadas en contextos democráticos, como la de Colombia (1991), Venezuela (1999), Ecuador (2008) Bolivia (2006-2009), se levantan en respuesta a las necesidades y demandas de los movimientos sociales que hicieron posible el proceso de cambio constitucional. Dichas demandas, muchas veces son extensas, representan los diversos intereses de una sociedad plural, las que finalmente se imprimen en el texto. El resultado es un texto abultado, extenso y detallado de derechos, fundamentalmente sociales.

No obstante, lo anterior, las constituciones, si bien deben reflejar los intereses y demandas de las sociedades plurales, no están destinadas a regular todas las cuestiones políticas fundamentales, sino aquellas indispensables para generar el cambio constitucional. Las constituciones deben abrazar reglas básicas de convivencia, tanto desde lo orgánico como en materia de derechos, que sirva de punto de partida a la discusión futura en el seno de la actividad de los órganos constituidos por la nueva carta.

2.- Para usted, ¿qué significa que una Constitución detalle de forma exhaustiva cada aspecto de su contenido? Y a la inversa, ¿qué significa que una Constitución solamente mencione o enuncie derechos? Hay variadas interpretaciones.

Significa pormenorizar en reglas que perfectamente pueden ser discutidas en el seno la actividad de los poderes constituidos, sobre todo haciéndose cargo de zanjar asuntos que perfectamente pueden ser encomendados a la ley. Es decir, una Constitución que pretende solucionar todas las cuestiones políticas fundamentales, con pretensión de cerrar el debate y excluir de la discusión política ordinaria materias de trascendencia social, dificultando la adecuación del texto a la realidad esencialmente cambiante que pretende regir. Una Constitución así redactada, nace con la amenaza implícita de perder conexión con las necesidades y demandas de las futuras generaciones.

El hecho que una Constitución solo menciona o enuncie derechos no significa que sea una Constitución reducida o minimalista, sobre todo si dicho enunciado de derechos sin desarrollo constituye un amplio catálogo. Una Constitución minimalista supone que el texto se centra principalmente en aspectos formales y de procedimiento, enunciando principios, fundamentalmente, las que constituyen reglas básicas de convivencia. Con ello, la Constitución se ve como una “actividad”, antes que un proyecto acabado, como sostiene Cass Sunstein.

3.- ¿Cuál es la gran diferencia entre cada una de estas dos formas de crear una Constitución? Maximalista versus minimalista

Más que la profundidad o extensión de los contenidos, la diferencia está en cómo el órgano redactor concibe el texto constitucional, un momento transformador o como el punto de partida de los cambios.

Si se entiende la Constitución como un momento transformador de la sociedad, esta abrazará la pretensión de un pacto o acuerdo completo, que intente regular todas las controversias sociales fundamentales mediante el desarrollo de las normas. De este modo, no solo se establecen normas orgánicas y procedimentales que permiten el funcionamiento de la comunidad política, sino que va aparejado, además, de un abultado catálogo de derechos que pretende darle el toque transformador pretendido.

Por el contrario, si la Constitución se entiende como un punto de partida y modesto de cambio, su redacción se centrará en arreglos procedimentales y principios constitucionales que tengan por objeto atender las necesidades de la comunidad política. Luego, se ve la elaboración de la Constitución como un momento de transformación gradual, abierto permanentemente a la renegociación democrática, dando flexibilidad al sistema político para tomar decisiones futuras sobre cuestiones controvertidas.

4.- ¿Podrían verse perjudicados los ciudadanos por una Constitución que determine el alcance de cada una de sus normas? (cómo lo haría una Constitución maximalista) ¿Y, a la inversa, de que forma podrían verse beneficiados?

Cuando los derechos están profusamente desarrollados en el texto constitucional, no solo puede generar una ineficacia de los derechos consagrados, sino que, además, puede afectar su interpretación, a la vez que impide la acomodación del texto constitucional a los cambios futuros.

En efecto, un catálogo extenso de derechos puede generar una falsa ilusión de justicia en los ciudadanos, desde que afectan el funcionamiento real de las constituciones, sobre todo cuando los derechos sociales, políticos, económicos y multiculturales quedan virtualmente sin aplicar por la indisponibilidad de recursos estatales o la preferencia de unos derechos por sobre otros.

Además, una Constitución con un catálogo de reglas, instituciones y derechos abultado puede ocasionar problemas de interpretación jurídica y constitucional, que inciden en la forma en que se protege los derechos de los ciudadanos. El excesivo detalle puede crear tensiones y contradicciones, entregando criterios confusos y, eventualmente, difíciles de superar de buena fe por los intérpretes constitucionales. Esto, además, da espacios a una hermenéutica puramente manipuladora y destinada a acomodar las normas a favor de quienes están en el poder. Esto es particularmente relevante tratándose de las garantías económicas y sociales, las que amenazan con poner a las cortes en un rol para el cual no están preparadas adecuadamente.

Asimismo, una Constitución que pretende zanjar hoy todos los problemas sociales, a través del establecimiento de valores, principios y reglas fundamentales, corren el riesgo de no atender adecuadamente los derechos que demande la modernidad, quedando desactualizada de la realidad que pretende regular. Una Constitución así es vista como “imperialismo temporal”, en los términos de Dixon y Ginsburg[1], esto es, mandatos temporales a través de los cuales los ciudadanos contemporáneos restringen a los ciudadanos del futuro.

Todos estos problemas podrían tender a socavar el apoyo popular al sistema constitucional existente y, a la par, tendería a aumentar el apoyo a los esfuerzos para crear nuevos arreglos gubernamentales por medios extraconstitucionales.

Desde esta perspectiva de los beneficios, los ciudadanos pueden sentirse representados cuando en el texto se reconocen todas las instituciones, valores, reglas y puntos de vista de la sociedad plural, contenidas en una Constitución detallada, lo que genera la estabilidad política y social necesaria para el ejercicio de sus derechos consagrados en la carta.

Además, tratándose de las normas orgánicas de la Constitución, el mayor detalle en el diseño de la sala de máquinas - en términos de Roberto Gargarella - puede permitir extraer con suficiente claridad las reglas del juego, lo que incide en la gobernabilidad y la estabilidad política, necesaria para el ejercicio de los derechos sociales, políticos, económicos y multiculturales.

5.- ¿Una Constitución como la que hemos mencionado, podría reducir el campo de aplicación de los Derechos de las personas? (refiriéndonos a la maximalista)

Efectivamente.

Como se ha dicho, una Constitución con un catálogo de reglas, instituciones y derechos abultado puede ocasionar problemas de interpretación jurídica y constitucional, que inciden en la forma en que se protege los derechos de los ciudadanos. El excesivo detalle puede crear tensiones y contradicciones entre derechos fundamentales, entregando criterios confusos y, eventualmente, difíciles de superar de buena fe por los intérpretes constitucionales. Esto, además, da espacios a una hermenéutica puramente manipuladora y destinada a acomodar las normas a favor de quienes están en el poder.

6.- ¿Ha existido, a su juicio, algún país que haya tenido éxito realizando este tipo de Constitución? Y si es así, ¿podría mencionar cuál es?

Como se ha sostenido, las Constituciones de América latina se dictan, precisamente, en respuestas a movimientos sociales que empujaron el cambio constitucional (Colombia en 1991, con el movimiento de la “séptima papeleta”; Venezuela en 1999, con el “Caracazo”). En dichos movimientos, la pluralidad de demandas se exportó a la redacción de los textos constitucionales, los cuales hoy se caracterizan como abultado, extenso y detallado de derechos, fundamentalmente sociales.

El éxito o fracaso de textos constitucionales catalogados como maximalistas aún no es posible apreciarlo. Sin embargo, como se ha sostenido, el concebir una constitución detallada y que comprenda un catálogo extenso de derechos políticos, económicos, sociales y/o culturales puede generar una permanente tensión de unos con otros, lo que incide en la eficacia de los mismos. La Constitución de Ecuador (2008), por ejemplo, consagra el principio del Sumac kawsay o del buen vivir (artículo 14) como una decisión radical y firme para proteger la naturaleza de la devastación capitalista, principio que, sin embargo, ha sido desplazado por otros compromisos fundamentales con los que estaba en tensión, como son el promover el crecimiento nacional y el desarrollo sostenible. Con ello, se facilitó la explotación petrolera en zonas de importante biodiversidad y en territorio de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, lo que volvió ineficáz el Sumac kawsay[2].

En este sentido, Roberto Gragarella, especialista en cambios constitucionales, también pone en evidencia la experiencia latinoamericana contemporánea, ricas en tensiones y contradicciones, lo que afectan el funcionamiento real de las constituciones, preguntándose ¿por qué las generosas listas de derechos sociales, políticos, económicos y multiculturales todavía permanecen virtualmente sin aplicar?[3].

7.- ¿Si se establece una Constitución en esta forma, sería posible, mediante reformas ir acercándola a la otra forma, para buscar un equilibrio entre ambas formas de Constituciones?

Es complejo mutar de una Constitución maximalista a una reducida, pues ello significa eliminar reglas, valores, principios o derechos o elementos esenciales de su consagración constitucional. Esto es particularmente importante cuando la constitución nace como respuesta a necesidades y demandas ciudadanas que impulsan el cambio constitucional. El hacerlo, podría eventualmente incidir en el apoyo popular al texto constitucional, empujando las demandas para reemplazar la actual constitución reformada, por no ser ya representativa.

La situación inversa es mucho menos impactante en la legitimidad. Transitar desde una constitución minimalista, que consagra solo elementos procedimentales y principios fundamentales, a un enunciado más exhaustivo de derechos sociales, políticos, económicos y multiculturales, corrobora, precisamente, que la constitución no se concibió como un “trabajo acabado” sino como el puntapié para el cambio gradual. Así, es el propio texto constitucional el que permite avanzar en el desarrollo legislativo para abordar los problemas sociales fundamentales mediante una visión incrementalista del cambio constitucional.

8.- ¿Qué tan de acuerdo está con esta afirmación “Los ciudadanos, al leer una Constitución más detallada; en cuanto a sus libertades, derechos y normas imperativas entienden de mejor manera como funciona un sistema democrático y la sociedad en la que viven”?

Puedo disentir de ello.

Una Constitución que, detallada las libertades, derechos y normas, incluso en sus aspectos más mínimos, pueda dar lugar a mayores antinomias, lo que hace más compleja la lectura y compresión del texto, sobre todo considerando que dichas contradicciones normativas no están destinadas a ser resueltas por los ciudadanos sino por los tribunales. Luego, habría que estudiar las sentencias de los tribunales para entender cómo funciona el sistema democrático y la sociedad en que viven, lo que sería absurdo para un ciudadano que, sin preparación mínima en aspectos legales, solo quiera informarse.

9.-Para concluir, ¿es beneficioso o es perjudicial una Constitución excesivamente detallada?

No se puede establecer a priori el beneficio o perjuicio de una constitución maximalista pues, depende de la sociedad en que se inserta el texto constitucional y como este logra hacerse cargo precisamente de las exigencias políticas y ciudadanas.

Si el cambio de la carta fundamental nace desde una demanda ciudadana, es lógico que los ciudadanos demanden la consagración de derechos no contenidos en la carta actual, e incluso con cierto detalle, cuando no confían en los órganos estatales. Ese es el modo que tiene esa sociedad para hacerse cargo y asegurar el reconocimiento y garantía de sus derechos frente al Estado. En este sentido, la constitución que se hace cargo de esas demandas gana legitimidad, desde que reconocen y recogen los intereses de la sociedad plural.

Sin embargo, como se ha sostenido, no debemos pasar por alto que una carta con derechos políticos, económico, sociales y/o culturales profundamente desarrollados no solo puede generar una ineficacia de los derechos consagrados, sino que, además, puede afectar el proceso de interpretación, a la vez que impide la acomodación del texto constitucional a los cambios futuros.

Sin embargo, no debemos dejar pasar la mayor posibilidad de contradicciones normativas y la reducción o problemas de los espacios de interpretación, sobre todo cuando la misma constitución entrega elementos confusos u opuestos.

[1] DIXON Rosalind y GINSBURG, Tom (1993): “Deciding not to decide: Deferral in constitutional design”, International Journal of Constitutional Law, Vol. 9, Nº 3 y 4: p. 694.

[2] SALAZAR, Daniela (2016) “Mi Poder en la Constitución”: la Perversión del Estado de Derecho en Ecuador”, en BARROSO, Luis y otros (edits.), La desigualdad (Buenos Aires,Libraria ediciones): p. 250.

[3] GARGARELLA, Roberto (2018): “Constitution Making in the Context of Plural Societies. The “Accumulation Strategy”, en ELSTER, Jon, GARGARELLA, Roberto, NARESH, Vatsal y RASCH, Erik (Edits.), Constituent Assemblies (New York, Cambridge University Press) p 29.