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Estado Social y Democrático de Derecho y el principio de subsidiariedad

Una de las bases institucionales dentro del Acuerdo por Chile que dio inicio al nuevo proceso constitucional actualmente en curso dicta que “Chile es un Estado social y Democrático de Derecho”. Desde entonces, la discusión sobre si es acaso compatible este tipo de Estado con el principio de subsidiariedad, idea contenida implícitamente en la vigente constitución, no ha cesado. Diario Constitucional entrevistó a dos abogados con visiones contrapuestas. Jorge Jaraquemada, director ejecutivo de la Fundación Jaime Guzmán y ex-presidente del Consejo para la Transparencia, argumenta que ambos principios son compatibles según la forma en que se entienda el Estado Social y Democrático; mientras que el abogado constitucionalista y académico de la UDP y la Universidad de Utrecht, Javier Couso, sostiene que ambos son incompatibles.
28 de junio de 2023

Por Vicente Widmer, Universidad de Chile

I.- ¿Por qué cree que el Estado subsidiario es el modelo indicado para garantizar derechos como el acceso a la salud, educación y seguridad social?

La subsidiariedad es un principio de orden social. No es un principio estrictamente económico. Y en ese sentido, me parece que la subsidiariedad resguarda bien la dignidad y la libertad, que son atributos esenciales de las personas. Lo que la subsidiariedad propone es permitir a las personas organizarse a través de grupos intermedios o agrupaciones para buscar sus propios fines y alcanzar el bien común. Es decir, se orienta a la provisión de elementos que permitan el desarrollo, algunos de los cuales son precisamente los derechos sociales. En ese sentido, la subsidiariedad, primero, es un límite a la acción del Estado y, segundo, una demanda al Estado para que intervenga en ayuda de las personas y sociedades para que puedan cumplir los fines que les son propios para su pleno desarrollo. A mí me parece que, en esa lógica, el rol de un Estado subsidiario permite que las sociedades busquen cuál es el diseño más adecuado para satisfacer ciertos derechos que la Constitución o un estatuto jurídico reconoce a las personas, como sucede con los derechos sociales. Y, por lo tanto, el Estado subsidiario permite una mejor sinergia entre lo público y lo privado en la provisión de los derechos sociales.

II.- Considerando la actualidad política, ¿cómo evaluaría el desempeño del modelo subsidiario en Chile desde su implementación?

Acá lo importante es que el Estado, en su rol positivo de satisfacer ciertas necesidades o ciertos bienes públicos que son importantes para la consecución del bien común, no aplaste o elimine la expresión del ámbito de lo privado. Durante los últimos 40 años se le ha atribuido a la subsidiariedad promover un rol mínimo del Estado. Y la subsidiariedad no es eso. La subsidiariedad es una permanente interacción entre esta dimensión positiva y esta dimensión negativa que va a depender de las circunstancias concretas. Entonces, aquí no estamos frente a un tema de que el Estado debe ser mínimo o máximo. El tamaño del Estado, o la necesidad del tamaño del Estado, va a depender de lo que se necesite para ir en auxilio de las necesidades de las personas en orden a alcanzar el bien común de la sociedad.

III.- ¿Puede existir el principio de subsidiariedad dentro del Estado social de derechos sin entorpecer su funcionamiento?

Creo que sí. Va a depender de cuál es el paradigma que se tenga de Estado Social de Derecho. Si lo imperioso es que sea el Estado el que se haga cargo de las necesidades básicas de sus ciudadanos mediante un rol activo en la prestación de bienes públicos y en la satisfacción efectiva de derechos sociales será más difícil esa compatibilidad. Pero creo que lo que finalmente se está planteando es una obligación de resultados independiente de si el Estado es el primero en estar llamado a satisfacerlos o no, es decir, que exista provisión efectiva de ciertos derechos sociales con independencia de quién los provea. Si lo llenamos con una visión “Estado-centrista”, donde el Estado lo traspasa todo y el Estado es el único proveedor de derechos sociales, entonces obviamente es incompatible con la subsidiariedad. Pero a mi modo de ver, la subsidiariedad puede coexistir con el Estado Social de Derecho. Es una coexistencia muy compleja en la práctica, porque requiere que determinemos cuál va a ser la jerarquía de su relación en casos concretos. Y, obviamente, en unos va a haber una tendencia a que prime la satisfacción de ciertos bienes públicos exclusivamente por el Estado y, en otros, habrá una tendencia a considerar que esa satisfacción también la pueden brindar los privados. Por eso creo que este es un tema que no se satisface solamente con criterios de eficiencia, sino de jerarquía. Es decir, la subsidiariedad y el Estado Social de Derecho pueden compatibilizarse si se consideran todas las dimensiones del quehacer del Estado, pero no puede armonizarse en todos y cada uno de los ámbitos de acción que pueden manifestarse en una sociedad plural. Por eso es necesario jerarquizar.

V.- ¿Cómo evaluaría hasta ahora el desempeño de los grupos intermedios o privados en la entrega de derechos sociales?

Es un tema complejo, porque va a depender de muchas aristas. Sin duda que cuando uno observa el desempeño de las agrupaciones privadas en la producción de derechos sociales pueden observarse carencias. El problema es si esos grupos privados son los llamados a enmendar o satisfacer esas deficiencias, o si es el Estado, en su rol subsidiario, el que debe actuar en función de suplir esas situaciones.  Tiendo a pensar que, en general, nosotros hemos tenido un buen desempeño en la estructuración de la sociedad en torno a la provisión de derechos sociales. Mi evaluación general es buena. Sin duda que hay deficiencias, pero éstas dependen más bien del sistema o de la regulación del sistema y no necesariamente tienen que superarlas los privados. Y ahí es donde obviamente le cabe al Estado un rol evidente. Es decir, cuando tu tienes un sistema regulatorio que, por cualquier razón, es ineficaz, bueno, obviamente son los poderes colegisladores radicados en el Estado los que debieran enmendar esa situación. Me parece que lo importante acá es que la acción del Estado no anule la capacidad de los particulares de satisfacer ciertos bienes públicos o ciertos derechos sociales con arreglo al bien común. Eso me parece que es lo relevante.

I.- ¿Por qué cree que el Estado Social de Derechos es el modelo indicado para garantizar derechos como el acceso a la salud, la educación y la seguridad social entre otros?

El Estado Social de Derecho es una construcción doctrinal de la Europa continental. Básicamente, es la constitucionalización de la idea de generar niveles de seguridad social básicos. Yo creo que es bienvenido. Es cierto que hay países que no han establecido el Estado Social, pero sí han garantizado la seguridad social, como Canadá, o Inglaterra. O sea, en otras palabras, se puede generar por ley un Estado de Bienestar. Pero en la tradición constitucional de la Europa continental, donde Chile tiene mucha de su tradición, en general se ha considerado la consagración del Estado Social de Derecho como una especie de mandato constitucional para que se establezcan estas garantías sociales. Entonces es una condición, yo diría, necesaria pero no suficiente, porque la mera proclamación no se traduce en esto. Supone una economía fiscalmente responsable, que genere recursos a través de impuestos para efectos de crear este Estado Social.

II.- Considerando la actualidad política, ¿Cree que Chile está preparado para implementar este modelo de Estado Social?

Hace bastante tiempo que Chile tiene el nivel de ingresos suficientes para aplicarlo. Diría yo que ya han pasado cerca de 20 años. Tiene los ingresos que tenía Alemania el año 49’, que tenía Francia el año 60’, o que tenía España en el año 80’, cuando instauraron sus Estados Sociales. En otras palabras, en términos de ingresos, Chile es un país de nivel medio tirado para alto. Es, junto con la República de Uruguay, uno de los países más ricos de América Latina. Chile está entre los tres países más ricos del continente; o sea, en el diez por ciento más afluente, más acomodado. Entonces, e insisto, hace ya harto tiempo que tiene un ingreso per cápita equivalente al que tenían todos los países que mencioné cuando iniciaron los Estados Sociales.

III. ¿Puede existir el principio de subsidiariedad sin entorpecer el funcionamiento del Estado Social de Derecho?

Yo creo que al principio de subsidiariedad se presta para mucha confusión por el siguiente motivo: lo que significa en Europa continental es distinto a lo que ha significado en Chile. Aquí, por supuesto, no está actualmente explicitado en la constitución vigente. Pero sí está implícito en una serie de normas y alude a cosas distintas de las que los europeos entienden. Por eso es que en Europa es compatible el principio de subsidiariedad con el Estado Social, porque en Europa tiene que ver con la retención de los países de la Unión Europea en su elaboración de políticas públicas. En Chile, el principio de subsidiariedad se ha traducido en una especie de mandato económico, una especie de hostilidad al Estado empresario. Creo que no existe otra Constitución en el mundo que plantee, fruto del principio de subsidiariedad, un Quórum agravado para crear una empresa pública y no un Quórum de ley simple [...]. Si uno entiende a la subsidiariedad como lo ha entendido la doctrina chilena, como una especie de mandato para que el Estado no intervenga si puede haber algún privado que quiera intervenir, incluso en la provisión de derechos sociales, entra en contradicción con el Estado Social, que necesariamente implica una actitud proactiva del Estado. Es más, es probable que la provisión de derechos sociales cuya regulación permite el lucro, como ha sucedido con las Isapres, distorsione al Estado Social de Derecho.

IV. ¿Cuál sería la nueva función de los grupos intermedios o privados en el estado social de derecho?

El Estado Social de Derecho no excluye la participación de privados en la provisión de un derecho social. Pero debe ser hecho en un régimen distinto al del mercado. Por poner un ejemplo, en Alemania están permitidos los colegios particulares, que entregan el derecho social de la educación. Pero la constitución pone la siguiente frase: en la provisión, los colegios particulares podrán insistir en la medida en que no discrimine a las niñas y niños por el ingreso de sus padres. Holanda es igual: participan muchos colegios particulares, pero no cobran. La diferencia está en que en Alemania pueden cobrar, pero tienen que garantizar que hay becas suficientes, o derechamente que el Estado pague la matrícula de los que no tienen acceso, porque hay un mandato constitucional a que no se discrimine por el ingreso. Entonces, por supuesto que deben participar las asociaciones intermedias como colegios, iglesias, etcétera; pero bajo un régimen que no transforme el derecho social en mercancía. ¿Cuándo se transforma el derecho social en una mercancía? Cuando solo el que puede pagar puede tener acceso. Piensa en las vacunas. Es como si en la época del Covid el Estado hubiera dicho: acá están las vacunas, pero tienen un costo de $100.000 pesos. Eso no es un Estado Social. ¿Se acuerda cuando las clínicas privadas tuvieron que aceptar en sus UCI y UTI a enfermos de Covid? Bueno, esos enfermos de Covid no tenían que pagar. El estado pidió la participación de privados para colaborar en una emergencia médica, pero habría desnaturalizado el carácter de derecho social de la salud si se hubiera cobrado en esa contingencia. No le cargó la mano al individuo. Porque si algo está supeditado al pago deja de ser un derecho ciudadano, y pasa a ser una mercancía que puedo comprar. Es como decir lo siguiente: todos tienen derecho a tener un Mercedes-Benz, pero solo los que lo puedan pagar pueden acceder a él. No hay un derecho a comprar un Mercedes-Benz, no hay un derecho a tener autos. Hay un derecho al transporte público que, por supuesto, se paga una cifra razonable. Pero si fuera prohibitivo dejaría de ser un transporte público. Por eso hay transporte escolar, porque la idea es que los derechos sociales son de acceso universal. Entonces, por supuesto que son compatibles los grupos intermedios. Y son necesarios, porque el Estado no puede hacerlo todo. Pero bajo un régimen de lo público que no desnaturalice el carácter de derecho social. ¿Quién paga la cuenta? El Estado.

 

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