1. ¿Considera suficiente las modificaciones que el proyecto de ley introduce al Código de Aguas para lograr los fines que la iniciativa legal persigue, o se requiere también de alguna modificación a nivel constitucional?
En general, las modificaciones que el proyecto introduce al Código de Aguas parecen coherentes con las finalidades que el mismo persigue; entre otras, priorizar el uso del agua para el consumo humano y el saneamiento y para fines ecosistémicos.
Sin embargo, antes que pensar en reformas constitucionales, lo lógico es que sea la ley, en este caso el Código de Aguas, la que se adecúe a la Carta Fundamental, lo que no ocurre respecto de este proyecto de ley.
2. En su opinión, ¿Cuáles son las materias o regulaciones de mayor trascendencia e impacto que destacaría de esta reforma?
Sin duda, la materia de mayor trascendencia e impacto es la abolición del derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento y las sanciones de caducidad o extinción del mismo, en caso de no uso de las aguas y de no inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas dentro de los plazos que el propio proyecto de ley establece, y con las excepciones que el mismo señala, las que no aparecen suficientemente justificadas.
3. ¿Estima que se ha dejado de lado algún o algunos temas de relevancia por regular? ¿Por qué? ¿Y cómo lo abordaría?
Sí. Un gran tema de relevancia que se ha dejado de lado es la modernización de la normativa que regula a las juntas de vigilancia y a las demás organizaciones de usuarios de aguas (comunidades de aguas, asociaciones de canalistas y comunidades de obras de drenaje); las cuales deberían ser dotadas de una mayor autonomía, particularmente, en su procedimiento de constitución o de organización, suprimiendo la verdadera “auditoría” técnica y legal que efectúa la DGA en el proceso de registro de las mismas. Sin embargo, se ha informado que existe un ante proyecto de ley que abordaría esta materia.
4. A su juicio, ¿El proyecto de ley profundiza la función ecosistémica de las aguas? ¿Por qué?
Sí, ya que contiene diversas disposiciones que priorizan el uso del agua con esa finalidad, con preferencia a otras actividades.
En este sentido se pueden citar, a modo de ejemplo, la modificación que el proyecto de ley introduce en el artículo 5° del Código de Aguas, según el cual en función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio en función del interés público, entendiéndose comprendidas bajo ese concepto las acciones que ejecute la autoridad para la preservación ecosistémica, entre otras; y el artículo 5° ter nuevo, en virtud del cual el Estado podrá constituir reservas de aguas disponibles para asegurar, entre otras, el ejercicio de las funciones de preservación ecosistémica.
5. ¿Está de acuerdo con el establecimiento de temporalidad de los nuevos derechos de agua? ¿Le aparece el plazo razonable?
No estoy de acuerdo con la temporalidad de los nuevos derechos de aprovechamiento aguas; ya que todos -antiguos y nuevos- deberían mantener su carácter perpetuo e indefinido, salvo el caso excepcional que contempla la normativa actual, de los que se constituyan sobre aguas subterráneas en áreas declaradas de restricción por la DGA.
La temporalidad atenta contra la certeza jurídica, que es una de las finalidades de todo ordenamiento jurídico, por cuanto, finalmente, contribuye a la paz social; y, además, limita o, derechamente, inhibe el desarrollo de proyectos cuya concreción es de largo plazo y para los cuales es fundamental la utilización de aguas (como es el caso de proyectos mineros o de centrales de generación de energía hidroeléctrica).
6. ¿Considera que las causales de extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas transgreden la garantía constitucional del derecho de propiedad?
Sí. Las causales de extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas -que, en estricto rigor, son de caducidad, por cuanto constituyen una sanción- transgreden la garantía constitucional del derecho de propiedad, consagrada en el artículo 19 N°24 inciso final de la Carta Fundamental vigente; ya que, en virtud de lo dispuesto en ese numeral, para que alguien pueda ser privado de su propiedad del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, se requiere una ley y el pago de la correspondiente indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que no está contemplada en el proyecto en cuestión.
Adicionalmente, se transgrede la garantía constitucional establecida en el N°26 del mismo artículo 19 de la Carta Fundamental, en cuanto asegura que la ley no puede afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio; que es, justamente, lo que hace el proyecto de ley, ya que afecta la esencia del dominio que recae sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.
7. ¿Cree que el proyecto de ley establece un efecto retroactivo para los caudales ecológicos? ¿Por qué?
Efectivamente, el proyecto de ley establece un efecto retroactivo para los caudales ecológicos mínimos, ya que le permite a la DGA establecerlo en ciertos casos, aun cuando el título primitivo del respectivo derecho de aprovechamiento de aguas no lo contemple; que son aquéllos existentes en las áreas declaradas bajo la protección oficial de la biodiversidad y cuando autorice el traslado de ejercicio.
Ello afecta un elemento esencial de todo derecho de aprovechamiento de aguas, como es el caudal; vulnerando, entonces, los N°s. 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución, ya que priva de un atributo esencial de ese derecho y afectándolo en su esencia.
8. Frente la escasez de agua y la actual cantidad de derechos de aprovechamiento de aguas, se ha planteado que este proyecto de ley no podrá enfrentar la crisis hídrica nacional si no tiene un efecto retroactivo. ¿Está de acuerdo? ¿Por qué?
Sí, estoy de acuerdo, por cuanto en la actualidad es poco probable que la DGA pueda constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ya que quedan muy pocas aguas disponibles para ello.
En consecuencia, la DGA no va a poder ejercer las atribuciones que el proyecto de ley le confiere para imponer al ejercicio de nuevos derechos de aprovechamiento, las limitaciones y restricciones que el proyecto le faculta.
Pero, por otra parte, la imposición de tales limitaciones y restricciones al ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas ya existentes, dándoles efecto retroactivo, vulnera algunas garantías constitucionales; principalmente, la establecidas en los N°s. 24 y 26 de la Carta Fundamental.
Es por ello que, para enfrentar la crisis hídrica se requieren medidas legislativas en otros sentidos; como, por ejemplo, aquellas que incentiven un uso eficiente del agua; lo cual debe ir unido a un cambio cultural, en el sentido que debemos aprender a cuidar este recurso natural.
9. ¿Cree que la Dirección General de Aguas cuenta con todas las herramientas necesarias para ejercer las nuevas facultades otorgadas por esta reforma?
La DGA no cuenta actualmente con todas las herramientas necesarias para ejercer las nuevas facultades que le viene otorgando el proyecto; para lo cual requeriría una mayor dotación de personal y más medios tecnológicos.
Ello entronca con otro tema más de fondo, que implica abordar toda la institucionalidad actualmente existente en nuestro país, relacionada con las aguas terrestres; incluyendo en ello a los órganos de la Administración del Estado –el principal de los cuales es, por cierto, la DGA- (no debe olvidarse en esta matera que el informe elaborado hace algún tiempo por el Banco Mundial constató que en nuestro país existen actualmente más de cuarenta instituciones con atribuciones y funciones relacionadas con la materia), pero -también- a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, muchos de los cuales forman parte de organizaciones de usuarios de aguas.
