Por Renata Pizarro Figueroa, UAI
1. El proyecto de ley señala que las concesionarias “deberán tomar pólizas especiales para cubrir los daños sufridos por los usuarios por incumplimiento de las obligaciones de previsión de riesgos, vigilancia, seguridad y asistencia. Estas deberán ser entregadas junto con la contratación del servicio, dentro de la información básica comercial y publicadas en el sitio web de cada concesionaria”. En su opinión, ¿exigir la contratación de pólizas de seguro para que las concesionarias cubran los daños a los usuarios que se produzcan en la vía, le parece una buena medida? ¿No encarecerá el valor de los peajes?
En términos generales, me parece que la regulación actual cubre de forma suficiente los casos en que las sociedades concesionarias deberían estar sometidas a un deber de indemnizar los datos. En ese sentido, el proyecto me parece innecesario. Por un lado, la doctrina y jurisprudencia reconocen una “obligación de seguridad” que pesa sobre los concesionarios cuyo cumplimiento es evaluado por la jurisprudencia con especial rigurosidad. Los tribunales exigen “normalidad” en la prestación del servicio. Por otro lado, el reglamento de la ley de concesiones de obra pública ya establece que la sociedad concesionaria deberá tomar pólizas de seguro que cubran la responsabilidad civil por daños a terceros y entrega a las bases determinar los aspectos de detalles. Por lo anterior, me parece que la regulación vigente es suficientemente amplia y flexible.
En este contexto, las obligaciones de previsión de riesgos, vigilancia, seguridad y asistencia que propone el proyecto pueden generar confusión, pues no es claro cómo se articulan en la actual regulación. Por ejemplo, si es complementaria o es simplemente un caso especialidad del deber general de seguridad que recae sobre la concesionaria. Esto puede traer problemas al definir el riesgo que se cubre por el seguro y, por lo tanto, impactar fuertemente en el precio del seguro y eventualmente en el valor de los peajes.
2. Según el manual de carreteras y la ley de concesiones las autopistas deberían de funcionar de manera ininterrumpida, con normalidad y además contar con seguridad, a raíz de las encerronas, y el proyecto de ley sugiere establecer que existe una relación de contratante – usuario que debe ser garantizada. En su opinión, ¿es posible afirmar que existe una violación a la ley del consumidor por parte de las concesionarías si estás no responden y brindan seguridad a los usuarios o la ley del consumidor excluye de su aplicación a las sociedades concesionarias?
En mi opinión, la ley del consumir no es aplicable a estos casos porque ninguno de sus supuestos de aplicación concurre en el caso de servicios provistos por concesionarios de una obra pública. Al hacer aplicable la Ley del Consumidor, el proyecto de ley mismo reconoce que ese estatuto legal actualmente no rige respecto de la relación del concesionario y el usuario. La principal razón para no hacer aplicable esta ley es que la relación del concesionario y el usuario no estrictamente contractual, sino que es de Derecho Público. En tal sentido, el peaje es una carga pública más que el precio por una contraprestación contractual. Así lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina.
3. A raíz del grave incremento de las “encerronas”, se han presentado acciones legales que persiguen hacer efectiva la responsabilidad de las concesionarias por los hechos delictuales que ocurren en las autopistas, ¿procede este tipo de acciones judiciales en contra de las concesionarias?
No es posible dar una respuesta genérica aplicable a todos los casos porque mucho depende de las circunstancias en que hayan ocurrido los hechos. Definitivamente, no diría que nunca proceden acciones judiciales porque no hay una exclusión explícita respecto de este tipo de hechos en la ley. Por otro lado, el artículo 35 actual es amplio y es imaginable que infracciones a los deberes de seguridad y normalidad del servicio que al menos hayan facilitado la ocurrencia de hechos delictuales o bien que hayan impedido la persecución penal posterior. En consecuencia, diría que en principio las acciones judiciales son procedentes sin perjuicio de que será necesario probar causalidad entre fallas del concesionario y el daño provocado, lo que será bastante difícil en la práctica.
Por otra parte, con la misma regulación actual los tribunales han fallado casos de pedradas a vehículos en carreteras concesionarias. Estos casos tienen similitudes con los de encerronas en el sentido de que son eventos delictuales que pudieron ser facilitados o no impedidos por la concesionaria. En algunos de estos casos los tribunales han condenado a las sociedades concesionarias, mientras que en otros han considerados que ellas no han infringido sus deberes de seguridad. Como sea, estos casos demuestran que la regulación actual es suficientemente flexible para incluir nuevos hechos sin necesidad de reforma legal.
4. Estas alegan que la responsabilidad es solo del Estado, ya que el aumento de los delitos y la crisis de orden público es de responsabilidad de las instituciones públicas. ¿Qué opinión le merece este argumento, la responsabilidad es exclusiva del Estado, solo de las concesionarias o de ambos?
¿Qué acciones estima idóneas para que los ciudadanos reclamen en contra del Estado imputándole que no ha cumplido con proteger su seguridad?
No existe un deber del Estado de indemnizar por falta de prevención de cualquier acto delictual que provoque un daño en las personas. Tal deber de garantía de indemnidad sería imposible de cumplir por un Estado. Así que esa premisa de la afirmación de las concesionarias me parece errada. Ahora, con mayor razón, las concesionarias tampoco tienen un deber de garantía a todo evento respecto de delitos que ocurran en sus instalaciones. En algunos casos, sin embargo, es posible imaginar la concurrencia de la responsabilidad del Estado y de la concesionaria ya sea de forma exclusiva o concurrente. En tales casos será necesario probar una falta de servicio o la culpa del concesionario y, además, la causalidad entre esa falla y el daño provocado por un tercero. En mi opinión, ese escenario es imaginable, pero muy difícil de acreditar en la práctica.
5. A raíz del proyecto de ley las concesionarias han alegado que el Ministerio de Obras Públicas (MOP) tiene gran responsabilidad por el diseño de las vías que facilitan las “encerronas”. En su opinión, ¿es una mera defensa de las autopistas para responsabilizar por esto al Estado o hay un incumplimiento en las normas viales?
Esta defensa de las concesionarias está en línea con sentencias de los tribunales que establecen que el Fisco es responsable de los daños causados por defectos en el diseño del proyecto. Así que es correcto afirmar que, si hay un error de diseño, responde el Estado y no la concesionaria. Pero es necesario acreditar que hubo tal error de diseño y eso será de cargo de la concesionaria o de la víctima, si quiere perseguir la responsabilidad del Estado. En otras palabras, no basta con invocar el error de diseño, sino que es necesario probarlo. Además, como ya he dicho, se debe probar que existe causalidad entre el eventual error y el acto delictivo que provocó un daño. En suma, para saber si hay un incumplimiento de normas viales se deben examinar las circunstancias del caso concreto y el eventual error de diseño de las vías que podría existir.
6. En cuando al daño moral, ¿las víctimas debieran ser indemnizadas por ese rubro o solo por el daño patrimonial?
En caso de que concurrieran todos los demás elementos de la responsabilidad del Estado -especialmente culpa o falta de servicio y causalidad-, creo que serían indemnizables todo tipo de daños, incluyendo los morales. En esto no hay más que una aplicación de las reglas generales que no excluyen el daño moral en materia de responsabilidad extracontractual.
Otro problema respecto del año, sin embargo, será la contribución al daño, pues en estos casos por definición habrá varias causas: los delincuentes que realizan el ataque y, eventualmente, la concesionaria por infracción de su deber de seguridad o el Estado por mal diseño. Entonces, habrá un problema de determinación de la magnitud de la contribución causal al daño que corresponde al Estado o la concesionaria, pues no parece razonable que ellos deban indemnizar íntegramente el daño provocado a los usuarios.
7. Por último, ¿le parece que la solución para que las víctimas de daños en las autopistas sean indemnizadas que propone el proyecto de ley es la adecuada? ¿Qué enmiendas introduciría?
No me parece que el problema de seguridad pública que se percibe hoy en el país se pueda resolver por la vía que intenta recorrer el proyecto de ley. En primer lugar, porque se enfoca sólo en los delitos que ocurren en vías concesionadas en circunstancias que muchos otros eventos delictuales ocurren de forma similar en otros lugares. En segundo lugar, porque el proyecto puede tener un efecto colateral de encarecer sin claros límites los peajes de estos servicios. Como el deber que se impone es tan amplio, no es fácil determinar la magnitud del riesgo que se tiene que asegurar. Finalmente, incluso si todo lo demás funcionara, existen problemas de prueba de la falla y causalidad que serán difíciles de superar. Esto se exacerba con el problema de determinación de la contribución al daño. Por lo que no veo que las víctimas puedan obtener reparaciones de forma expedita a través de este sistema.
Lamentablemente, remediar la situación de seguridad pública requiere políticas públicas que operen en toda la ciudad y que tengan carácter colectivo. La responsabilidad civil, que por definición es individualizada y concreta, no parece una herramienta adecuada para resolver problemas inherentemente colectivos como estos.
