Por Vicente Díaz Garrido, Universidad de Chile
El día 1 de septiembre de este año entro en vigencia la Ley N° 21.595 sobre Delitos Económicos y Medioambientales, la cual redefine el tratamiento penal de estas conductas en Chile, ya que sistematiza los delitos económicos y los atentados contra el medio ambiente, y que, entre otras disposiciones, amplía la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El profesor Germán Ovalle Madrid, doctor en derecho de la Universidad de Barcelona, postdoctorado de la Universidad Santiago de Compostela (2019) y Universidad de Salamanca (2023), profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales de la Universidad de Chile, analiza los cambios más relevantes de la normativa, sus desafíos para el sistema de justicia y las implicancias para las empresas en términos de autorregulación y prevención de riesgos legales pasados 3 meses desde su entrada en vigencia.
1) ¿Cuál cree que es la importancia de la entrada en vigor de la Ley de Delitos Económicos y Medioambientales (Ley 21.595)?
La Ley N° 21.595 marca un hito muy significativo para el ordenamiento jurídico penal chileno, puesto que sistematiza las figuras delictivas que se consideran “delitos económicos”, haciéndoles aplicable un estatuto diferenciado respecto al cual se someten los demás delitos que se enmarcan en la criminalidad “común”.
Este estatuto aplicable a la criminalidad económica contempla la existencia de un régimen especial de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de determinación de la pena, un abanico de penas alternativas a la privación de libertad y multas e inhabilitaciones especiales para quien resulte condenado.
Adicionalmente, esta Ley originó profundas modificaciones en diversos cuerpos normativos, entre los cuales destaca la Ley N° 20.393 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, elevando los estándares que las organizaciones deben cumplir en materia de autorregulación para contrarrestar los riesgos de conductas delictivas a las cuales se enfrentan en el ejercicio de su actividad.
2) ¿Hay diferencias respecto a lo que se entiende por «delitos económicos» a partir de la Ley 21.595? ¿Cuáles?
Antes de la Ley 21.595 no existía un cuerpo legal que agrupara las figuras que hoy se consideran “criminalidad económica”; tampoco existía un reconocimiento expreso ni un tratamiento sistematizado y diferenciado a la criminalidad común. Hoy la misma Ley establece, en cuatro categorías, cuáles son las figuras penales que siempre deben considerarse delitos económicos y cuáles, bajo determinadas circunstancias, deben calificarse como tal.
3) ¿Cómo evalúa la efectividad de las políticas actuales para combatir los delitos económicos en Chile?
A la fecha resulta bastante prematuro hacer un balance o medición de la efectividad de esta Ley, en atención al escaso tiempo que ha transcurrido desde su entrada en vigor. Recordemos que la Ley comenzó a regir para las personas naturales a partir de agosto del año 2023 y para las personas jurídicas a comienzos de septiembre de este año.
Sin perjuicio de lo anterior, un factor clave y definitorio para lograr una efectividad en la persecución de la criminalidad económica son los recursos técnicos y humanos con los cuales se dote al Ministerio Público, por tanto, en la medida de que esto efectivamente ocurra, podrá existir una persecución que cuente con las herramientas necesarias para enfrentar este tipo de criminalidad.
4) ¿Cuáles considera que son los principales desafíos en la implementación y ejecución de la Ley de Delitos Económicos en Chile?
Debemos partir de la premisa de que las particularidades de estas nuevas formas de criminalidad plantean nuevos retos al sistema penal en su totalidad. Uno de estos desafíos, ligado a la respuesta anterior, dice relación con dotar de recursos suficientes al Ministerio Público, a fin de lograr una persecución efectiva.
Ahora bien, en mi opinión, el factor crítico que tomará especial relevancia será el choque cultural que significa para los fiscales y jueces enfrentarse a la imputación de personas jurídicas. Si bien esto no es nuevo, ya que la responsabilidad penal de la persona jurídica existe desde el año 2009 en Chile, a la fecha los procesos penales y la jurisprudencia en esta materia es escasa.
A lo anterior, se suma que con la nueva redacción de la Ley N° 20.393, el correcto diseño y efectiva implementación de Modelos de Prevención de Delitos al interior de las organizaciones adquiere un rol decisivo a la hora de establecer la responsabilidad o la eximición de la persona jurídica.
Por este motivo, tanto el Ministerio Público como los jueces con competencia en lo penal deberán evaluar el nivel de diligencia de cada persona jurídica en la autorregulación frente a los riesgos que surgen de sus actividades de negocios, analizando los controles internos adoptados para prevenir y mitigar los riesgos a los cuales se encuentran expuestas.
Cabe destacar que esto no solo se agota en lo preventivo, sino que también en los mecanismos de reacción de la propia organización, como por ejemplo en una investigación interna corporativa, la cual deberá contar con una adecuada independencia, objetividad y, por supuesto, ajuste a derecho, en la búsqueda del esclarecimiento de los hechos.
5) ¿Cómo afecta la digitalización y la globalización de los mercados a la tipificación y persecución de los delitos económicos?
Vivimos en un mundo hiperconectado en el cual la inmediatez de la información y la velocidad con la cual se puede mover el dinero, las mercaderías y las personas han tomado un rol preponderante. Ciertamente, en un mundo globalizado surgen nuevas formas de delinquir —diversas con un fuerte componente transnacional— ya que precisamente la criminalidad es reflejo del tipo de sociedad en la cual nos encontramos, es decir, de la interacción que tiene el humano con sus pares y con el medio.
En este sentido, surgen nuevos riesgos delictivos en materia de corrupción, lavado de activos, cibercriminalidad, atentados contra el medioambiente, entre otros. Frente a este escenario, cada Estado debe responder adecuadamente con la tipificación y persecución de estas nuevas conductas que transgreden o ponen en peligro bienes jurídicos, existiendo un merecimiento y necesidad de sancionarlas.
De este modo, nuestro ordenamiento jurídico y también el aparato institucional se ha adaptado en las últimas décadas para dar respuesta a tales conductas. A modo de ejemplo, sancionando y persiguiendo delitos tales como el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público internacional. Más recientemente lo ha hecho a través de reformas que introducen figuras tales como delitos informáticos, medioambientales, societarios y laborales.
6) ¿Cree que los delitos económicos en Chile han aumentado con el tiempo, o están más visibles debido a la mejora en las herramientas de detección?
Bajo mi óptica es una combinación entre ambos factores. Por una parte, la criminalidad que vemos en la actualidad difiere bastante de la de antaño, la cual estaba fuertemente marcada por el factor individual y el componente socioeconómico.
Con el paso del tiempo, las conductas delictivas se han sofisticado y salen a la luz nuevos perfiles criminales, emergiendo novedosas formas de agresión en contra bienes jurídicos, dentro de los cuales podemos mencionar los delitos económicos.
Por otra parte, la tecnología y la inmediatez de las comunicaciones han contribuido a visibilizar situaciones que antes quedaban bajo un manto de oscuridad y, en consecuencia, de impunidad. Ciertamente, las herramientas y recursos en la detección y persecución de conductas ilícitas han mejorado a nivel estatal, lo cual ha permitido seguir investigaciones en contra de los infractores.
Mención especial debe hacerse respecto a las personas jurídicas —particularmente las empresas— que paulatinamente han comenzado a poner a disposición de sus colaboradores mejores y más eficaces mecanismos para detectar delitos, como es el caso de los canales de denuncias internos, los cuales permiten a las compañías poder cooperar activamente con el Estado en la lucha contra los delitos que puedan tener lugar en su seno.
7) ¿Cree que necesita mejoras la Ley de Delitos Económicos y Medioambientales? En caso de respuesta afirmativa, ¿Qué mejoras necesita la ley?
Cierta controversia se ha generado en el mundo académico y en los directorios de empresas respecto a la procedencia de la inclusión y redacción del delito de “acuerdos abusivos” previsto en el artículo 134 bis de la Ley N° 18.046 de Sociedades Anónimas, el cual sanciona a los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adoptaren un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad.
Si bien es posible entrar a discutir la técnica legislativa empleada, ya que los contornos de la figura pueden ser difusos en la práctica, en este estado de cosas y en opinión de quien escribe, será la jurisprudencia la convocada a establecer las condiciones y límites que debe cumplir esta figura, a efectos de evitar su mal uso o una instrumentalización para conseguir otros fines dentro de las compañías.
Cabe mencionar un aspecto que no reguló la Ley de Delitos Económicos —sin perjuicio de que otra Ley en lo sucesivo pueda hacerlo— el cual es no haber generado un sistema de retribución destinado a incentivar la investigación interna y su divulgación a las autoridades. A la fecha la Ley N° 20.393 solo contempla la atenuante de colaboración sustancial con la investigación en el numeral 2 del art. 6° del texto legal, sin embargo, esto resulta insuficiente para fomentar y, a la vez, compensar el esfuerzo corporativo de clarificar los hechos y cooperar con el Estado.
De este modo, la Ley N° 20.393 podría avanzar en reconocer expresamente a toda indagatoria que se ajuste a derecho, como uno de los requisitos que debe cumplir un modelo de prevención de delitos para exonerarla de responsabilidad penal.
8) ¿Cómo afecta la Ley de Delitos Económicos y Medioambientales a las empresas que operan en Chile?
La Ley N° 21.595 introdujo diversas reformas a la Ley 20.393 que Establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, por tanto las empresas —que son las principales destinatarias de esta norma— han tenido que responder a las nuevas exigencias que establece la actual redacción del cuerpo legal.
A modo referencial, entre las principales modificaciones destacan las siguientes:
a) Incrementa sustancialmente, a más de 200 figuras delictivas, el catálogo de delitos que pueden originar la responsabilidad penal para las empresas.
b) Extiende el elenco de sujetos que pueden hacer responsable penalmente a la empresa, incluyendo a sujetos ajenos a la organización, tales como las personas que le presten servicios y gestionen asuntos suyos ante terceros, con o sin poder de representación.
c) Flexibiliza el criterio o nexo de imputación de delitos para la empresa, el cual ya no requiere que el delito sea cometido directa e inmediatamente en su interés o para su provecho.
d) Modifica el régimen de penas aplicables a la empresa: Entre las modificaciones más relevantes se pueden mencionar: i) amplía las penas de multa hasta 2.000.000 UTM e ii) introduce la pena de supervisión de la persona jurídica.
e) Elimina la certificación del Modelo de Prevención de Delitos e introduce las evaluaciones periódicas del Modelo, las cuales se deben realizar por un tercero independiente.
9) ¿Qué tipo de cambios han tenido que realizar las empresas para adecuarse a la Ley 21.595?
Para responder adecuadamente la pregunta se debe distinguir entre las empresas que, antes de la Ley N° 21.595, ya contaban con un modelo de prevención de delitos implementado y las que no contaban con este instrumento de gestión de riesgos legales.
Para las primeras, más que un cambio propiamente tal, lo que han debido realizar es una actualización o adecuación de su Modelo de Prevención de Delitos al nuevo estándar legal. Esto se ha realizado a través de un proceso de levantamiento y evaluación de riesgos legales conforme a las actividades y procesos que realizan, para identificar cuáles son los nuevos riesgos aparecen como razonablemente previsibles y, de éstos, cuales son aquellos que se presentan como “más críticos”.
Luego de lo anterior han debido adoptar controles internos para prevenir y mitigar estos nuevos riesgos a los cuales pueden encontrarse expuestas, sin embargo, no han tenido que modificar sustancialmente estructura preventiva y de gestión.
Para las segundas, el trabajo ha sido más arduo, ya que han tenido que diseñar, edificar e implementar un Modelo de Prevención de Delitos con arreglo a las nuevas exigencias normativas —muchas veces, desde cero— lo cual trae consigo una acucioso examen de riesgos a los cuales se enfrentan, dotarse de una serie de controles de carácter preventivo, detectivo y de respuesta antes contingencias, definir sujetos responsables o encargados de prevención de delitos, concientizar y capacitar a los miembros de la organización, y marcar una hoja de ruta en la implementación y monitoreo periódico de sus sistemas de control interno.
10) ¿Qué recomendaciones les daría a las empresas para prevenir la comisión de delitos económicos dentro de su operativa?
El principal consejo para toda empresa es que implemente un Modelo de Prevención de Delitos en la organización. Una de las virtudes del Modelo de Prevención de Delitos es que debe ajustarse a la realidad de la compañía, por tanto para elaborarlo necesariamente debe realizarse un análisis de los riesgos legales a los cuales se enfrenta la compañía, considerando su estructura, particularidades y modelo de negocios. Una vez que se identifican y evalúan los riegos de la empresa, se pueden priorizar aquellos más relevantes para dotar de controles a la organización, los cuales justamente busquen evitar la ocurrencia de éstos.
Ahora bien, como ningún sistema de control interno es infalible, el Modelo de Prevención de Delitos también tiene por finalidad detectar, investigar y sancionar aquellas conductas ilícitas que no hayan podido ser evitadas, brindando seguridad de que la compañía ha hecho todo lo que está a su alcance para contrarrestar sus riesgos penales.
Cabe mencionar, además, que todo Modelo de Prevención de Delitos que se encuentre efectivamente implementado en la organización puede alcanzar el efecto eximente de responsabilidad penal para la compañía.