Diario Constitucional conversó con el abogado Jaime Lorenzini Barría, Profesor de la Universidad de Chile y especialista en Derecho del Consumidor, sobre el proyecto «Sernac te Protege», que tiene como objetivo fortalecer y modernizar el SERNAC, otorgándole facultades sancionatorias.
Además, dicho proyecto establece otra serie de medidas tendientes a resolver algunos problemas de consumo detectados, entre ellas, la obligación de las empresas establecer canales de atención a los clientes y responder todos los reclamos recibidos.
1. El proyecto «Sernac te Protege» lleva ya un mes de tramitación, ¿cuáles son los aspectos más importantes de esta iniciativa?
El proyecto contiene una serie de cambios que tendrían alto impacto en las actividades de las empresas. El cambio más importante es que se le otorgan facultades sancionatorias al Sernac, a partir de reclamos interpuestos por los consumidores, regulándose un procedimiento administrativo al efecto. Ello viene aparejado con la nueva obligación legal de los proveedores de contestar los reclamos y su correlativa infracción.
Además, se establecen nuevos casos de cláusulas abusivas, restringiendo las cláusulas de aceleración de deudas a ciertos casos.
El proyecto además establece expresamente el rol del proveedor intermediario en la comercialización de bienes, que hasta el día de hoy se regula a propósito de servicios.
Otro cambio relevante es que se reducen en el proyecto en forma significativa los montos máximos que se pueden cobrar por concepto de cobranza extrajudicial.
2. ¿Cuál es su opinión del rol sancionatorio que se le quiere otorgar al Sernac?
Me parece que esto parte de un diagnóstico errado, de que Sernac tiene pocas facultades y es necesario que sancione. Actualmente el Sernac tiene muchas herramientas para velar por el cumplimiento de la ley, y especialmente luego de la reforma del año 2018, que robusteció ampliamente las facultades fiscalizadoras e introdujo los procedimientos voluntarios colectivos.
Si acaso se pretende facilitar la solución de casos individuales, hay otros mecanismos mucho más eficientes que darle facultad sancionatoria a Sernac solo para estos casos, como por ejemplo: facilitar la litigación en defensa del consumidor por otras instituciones y establecer la tramitación electrónica en los Juzgados de Policía Local, entre otras soluciones.
Además, Sernac no es un órgano imparcial (lo que le impide asumir el rol de órgano sancionador), ya que tiene un interés claro en favor de los consumidores, y es litigante, por lo que estar encargado de sancionar adicionalmente resulta algo completamente incompatible, si es que acaso se quiere respetar el Estado de Derecho.
3. Si el Sernac posee un rol sancionatorio, ¿se verán impactadas o afectadas las otras facultades que posee hoy en día? ¿De qué forma?
Efectivamente se verán muy afectadas al menos tres importantes facultades: la legitimación para deducir demandas colectivas y denuncias de interés general, la potestad para desarrollar Procedimientos Voluntarios Colectivos y la facultad de aprobar planes de cumplimiento.
Resultará incompatible para Sernac llevar a cabo Procedimientos Voluntarios Colectivos por la ostensible falta de igualdad de armas en esa negociación, ya que un cierto equilibrio de poder es necesario para que se produzca la negociación, ya que de otra forma lo que puede terminar ocurriendo es la imposición de las aspiraciones propias de quien tiene máximo poder.
Resultaría completamente incompatible que Sernac aprobara planes de cumplimiento, de cualquier tipo, por parte de los proveedores, por el grave conflicto de interés que existiría (al fiscalizar y además sancionar a un proveedor, que al mismo tiempo le presenta un plan de trabajo donde se detallan las acciones, posibles brechas de incumplimiento y medidas de control interno).
Y dado que la labor de sancionar exige del órgano una objetividad, neutralidad y completa imparcialidad, ello ya fue observado por el Tribunal Constitucional dando cuenta que en términos institucionales no puede el mismo órgano intervenir como litigante -que tiene una agenda e intereses específicos- y como órgano sancionador.
La solución que se pretendería establecer basada en murallas chinas (la generación de una barrera ficticia entre dos o más áreas de trabajo que forman parte de una misma entidad) ello no hace sino esconder el problema, pero se mantienen los conflictos e incompatibilidades al interior del Sernac. Tanto las subdirecciones de fiscalización, de litigación colectiva y de procedimientos sancionatorios dependerían directamente del Director Nacional del Sernac y enfrentarían incentivos equivalentes que imposibilitan garantías de imparcialidad en el ejercicio de potestades punitivas.
4. ¿Cuál es su diagnóstico sobre la protección de los consumidores en Chile? ¿Cuáles son los temas más urgentes en que se debe avanzar?
Estando en estos días en las III Jornadas Internacionales de Arbitraje de Consumo en Barcelona (14 y 15 de noviembre de 2023) , uno puede darse cuenta del muy alto nivel de la protección de los consumidores en Chile en muchos aspectos, mucho más que la protección que ofrece la legislación en Europa, que son países desarrollados y con una arraigada cultura jurídica de defensa de los consumidores.
Es muy conveniente darle tiempo a las regulaciones legales para que generen los rendimientos y resultados que fueron identificados por los legisladores al momento de dictarlas, y precisamente, hay dos muy recientes reformas, del 2018 de “Fortalecimiento de Sernac”, y de 2021 llamada “Pro-Consumidor”, y ha pasado muy poco tiempo para advertir en el mercado si acaso se necesitan más cambios o nuevas regulaciones.
Lo primero es esperar, monitorear y observar el comportamiento de las empresas y el ejercicio de las nuevas atribuciones de Sernac que son muy amplias desde la reforma del 2018, antes de pensar en nuevos cambios en cualquier materia. En un periodo de 8-10 años resultaría apropiado efectuar un serio diagnóstico para considerar la necesidad y ventajas de nuevas reformas institucionales.
5. En materia de la nueva Constitución, ya se le entregó la propuesta al Presidente Boric, donde se incluye la protección a los consumidores. ¿Cuál es su opinión al respecto?
La protección de los consumidores a nivel constitucional, si bien es un estándar en varios países, no es una regla general a nivel comparado, y pareciera que esta propuesta entrega lineamientos generales, dejando el detalle a la ley.
Un muy delicado problema que se anticipa es que la acción de protección constitucional resulta absolutamente procedente respecto de la tutela de los derechos de los consumidores consagrados constitucionalmente. Esto implica que, a las vías ya consagradas a nivel legal para que los consumidores persigan sus derechos, se sumaría ahora esta acción constitucional.
Lo anterior no parece ser adecuado, ya que la acción de protección constitucional corresponde a un procedimiento excepcional y sumario, destinado a obtener la tutela urgente y privilegiada de derechos fundamentales. La naturaleza de la acción de protección es meramente cautelar y, por lo mismo, no necesariamente apta para abordar controversias que deben abordarse en juicios que suponen una ponderación de intereses, recibir pruebas, escuchar las pretensiones y defensas, como ocurre precisamente con los conflictos relativos a los derechos de los consumidores.
El establecimiento de esta acción constitucional como una vía de protección de los derechos de los consumidores, permite anticipar fácilmente un crecimiento explosivo del número de recursos (acciones judiciales) que se interpondrán con este fin, lo cual amenaza con colapsar la actividad jurisdiccional de la Corte de Apelaciones.
Antecedentes
El proyecto fue firmado el pasado 4 de septiembre por el Presidente de la República, Gabriel Boric, en una ceremonia con vecinas y vecinos de la comuna de San Joaquín.
En tanto, el 7 de septiembre el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo concretó su ingreso al parlamento correspondiente al Boletín N°16.271-03 para su posterior discusión legislativa.
Así, el 11 de septiembre, se dio cuenta del proyecto en la Sala de la Cámara, pasando, en primer trámite, a la Comisión de Economía, a la espera de citar la primera sesión con el fin de conocer y comenzar a analizar esta iniciativa.