Por Fabián Luciano Bravo Gallegos, Universidad de Chile

Mucho se ha hablado, a propósito de la discusión en torno a la denominada “Ley corta de Isapres”, de la “mutualización” de la deuda de las aseguradoras como un criterio que se incluya en la fórmula para la determinación del monto que estas deberán devolver a los afiliados por los cobros en exceso que, de acuerdo a los fallos de agosto y noviembre de 2022, se cobraron ilegal y arbitrariamente a estos últimos. Sin embargo, el TC el pasado 21 de marzo declaró la inconstitucionalidad de la indicación realizada por la sala del Senado en el marco de la discusión sobre la tramitación de la mencionada ley, atendiendo a que la “mutualización” corresponde a una materia de seguridad social, por lo que se trataría de una iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

No obstante ello, en estas últimas semanas el debate acerca de esta medida propuesta por los parlamentarios ha seguido, entrando en cuestión si, independientemente de que la indicación de  mutualización eventualmente fuera propuesta por el Ejecutivo, esta sería compatible con los fallos de la Corte Suprema que establecen la obligación por parte de las Isapres de devolver los excedentes. 

A este respecto, consultamos a las abogadas Jessica Torres Quintanilla, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Máster en Derecho Internacional de la Empresa de la OBS Business School & Universidad de Barcelona y Profesora Asistente de Clínica en Justicia Constitucional de la Universidad de Chile, y Constanza Salgado Muñoz, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Doctora en Derecho por la Universidad de Edimburgo, Magíster en Derecho con mención en Derecho Tributario y Derecho Regulatorio y Profesora Asistente de Derecho Constitucional de la Universidad Adolfo Ibáñez, sobre sus respectivos puntos de vista.

¿Está usted de acuerdo con la “mutualización” como un mecanismo de distribución de costos asociados a la obligación impuesta por la Corte Suprema de reintegrar los montos cobrados en exceso por las Isapres?

Jessica Torres: Desde el año 2010, en que el TC declara inconstitucional  la tabla de factores, el tema  de las Isapres debió ser abordado por el legislativo. Luego de 14 años estamos en un problema mayúsculo, por no haber abordado el tema a tiempo. Debido al fallo de la Corte Suprema, ahora, el sistema está en peligro. Ahora bien, en este contexto, la “mutualización” si bien parece no ser una excelente solución, al menos parece ser buena para evitar un efecto perjudicial a la mayoría de los cotizantes de Isapres.

Constanza Salgado: La mutualización lo que hace es considerar, para el cálculo de lo que debe devolverse a los cotizantes, no solo lo que las Isapres cobraron en exceso de lo que correspondía si se aplica la Tabla Única contenida en la Circular a todos los contratos suscritos por las mismas, sino que también lo que cobraron de menos de acuerdo a la Tabla Única. Yo estoy de acuerdo en que hay que tomar en consideración ambas cosas, es decir, considerar los excesos y restar lo que no cobraron, porque eso es lo que ocurriría si la Tabla Única se hubiera aplicado a todos los contratos suscritos por las Isapre. Considerar solo lo cobrado en exceso al momento de calcular la deuda es considerar que la Tabla Única se aplica solo cuando beneficia a los cotizantes, pero no cuando hubiera significado un alza de los contratos de los menos riesgosos.

¿Cree que esta propuesta se ajusta a lo dispuesto en los fallos de 2022 de la Corte Suprema? ¿Por qué?

Jessica Torres: Creo que la Corte Suprema en su fallo ha querido obligar a dar solución a una problemática que se venía arrastrando desde hace años, y por cierto lo logró, más allá del debate que generó el fallo y su alcance general.

La propuesta de la “mutualización” viene a proponer una forma de cumplir con esa obligación, sin por ello poner en peligro la viabilidad del Sistema Privado de Salud. Es una forma de cumplir lo dispuesto por la Corte Suprema, ocupando la vía interpretativa de cumplimiento del fallo.

Constanza Salgado: Podría sostenerse que la mutualización no se ajusta al fallo, porque se estaría devolviendo menos de lo que correspondería de haberse aplicado la Tabla Única, al restarse de la deuda lo que las Isapres cobraron de menos en algunos casos (los menos riesgosos). Ahora bien, esa es una interpretación muy literalista de la sentencia. En mi opinión la mutualización no es incompatible con la sentencia, sino más bien le da coherencia. Si la Corte está decidiendo la regla aplicable para todos los contratos, y lo primero que señala en la parte resolutiva es que la Tabla Única es aplicable a todos los contratos, entonces lo razonable es que el cálculo de la deuda considere que hubiera pasado si la Tabla Única efectivamente se hubiera aplicado a todos los contratos. Eso, en mi opinión, es lo coherente si se mira el sistema, y esa es la mirada que corresponde al legislador. El legislador no es un aplicador de sentencias, y menos un “mero” aplicador mecánico.

¿Hasta qué punto tiene margen de acción el legislador para aplicar el mencionado fallo?

Jessica Torres: Los fallos no dependen de ningún otro poder del Estado, pues en sí tienen la facultad de imperio. De esa forma, las Isapres están obligadas lisa y llanamente a cumplir lo resuelto. Ahora, sólo por la vía legislativa, considerando la naturaleza jurídica de las Isapres, se puede proponer una forma  distinta a la ordenada por la vía judicial, pero siempre  dentro del campo de la interpretación de lo resuelto. En otras palabras no se está modificando el fallo, se está cumpliendo, pero  de una forma distinta que no derive en un perjuicio para los afiliados al sistema, evitando que este colapse por la deuda.

Constanza Salgado: En línea con lo que decía anteriormente, yo diría que el legislador tiene un margen más bien amplio. El fallo al tener efectos erga omnes, se está pronunciando sobre el sistema privado de salud en general, no sobre un caso particular, sino sobre cómo debiera ser el sistema privado de salud, a la luz de la interpretación que la Corte hace de la sentencia 1710-2010 del Tribunal Constitucional. Nuevamente, el legislador no es un aplicador de sentencias. El legislador tiene que solucionar el problema que tiene en frente, y dar un sentido coherente a la sentencia.

¿Existe algún problema asociado a la separación de poderes y la independencia del Poder Judicial, en relación con el artículo 76 de la Constitución Política de la República?

Jessica Torres: Bajo la premisa que se está cumpliendo el fallo, no veo un problema de esta naturaleza, más bien veo una preocupación y cooperación de las instituciones para evitar un perjuicio mayor. Esta misma preocupación debió haberse demostrado hace 14 años atrás. Hoy la deuda  que se generó es enorme y la responsabilidad por no haber actuado oportunamente debe ser asumida por los actores. Lo mínimo es que hagan un esfuerzo para que el sistema cumpla sin generar la insolvencia.

Constanza Salgado: La decisión por la mutualización en ningún caso vulnera la independencia del poder judicial o separación de poderes, por las razones anteriormente señaladas. Creo que es un error mirar la labor del legislador en este caso como si fuese un aplicador de fallos. El legislador no está “revisando el contenido” de la sentencia, sino que buscando dar una solución razonable para el sistema privado de salud frente al problema que el fallo creó al decidir con efectos erga omnes.

¿Qué opina usted de lo dispositivo del fallo, específicamente relativo a los efectos “erga omnes” o “generales” que se desprenden del mismo? ¿Está la Corte creando políticas públicas o inmiscuyéndose en materias estrictamente legislativas?

Jessica Torres: Definitivamente. Cuando el máximo tribunal del país actúa más allá del ordenamiento jurídico, por muy valorable que sea la finalidad, pone en peligro el sistema. El precedente es pésimo. Otros podrán válidamente solicitar vía acciones judiciales, similares efectos. ¿Qué deberá decidir entonces la Corte Suprema? ¿Se reservará el derecho de decidir en cada caso si acoger o no?  ¿Y bajo qué parámetros? El peligro de la arbitrariedad es enorme, sobre todo cuando el órgano se sale del marco legal al que está sometida su actuación.

La Corte a través de sus facultades jurisdiccionales provocó por la vía del efecto erga omnes un impacto en políticas públicas. Me parece que no es la finalidad y entramos en terrenos que desdibujan la verdadera función jurisdiccional.

Constanza Salgado: Algunos señalan que estos efectos tienen sustento jurídico en el artículo 20 de la Constitución que permite a las Cortes dictar “las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho”. Yo creo que esta frase en ningún caso significa que las Cortes puedan dar efectos absolutos a sus sentencias. Por el contrario, yo creo que dicha norma se refiere a que, en el caso concreto que están decidiendo, pueden ordenar a órganos públicos que no requirieron ni fueron requeridos, que realicen determinada actuación con el objeto de “restablecer el imperio del derecho” respecto del caso. No significa que puedan determinar cuál es la norma justa para todos los casos. Suponer que el artículo 20 le entrega facultades a las Cortes para decidir cuáles son las reglas justas aplicables a todos los casos supondría aceptar que los tribunales superiores de justicia tienen atribuciones para producir derecho, lo cual es competencia del legislador: solo el legislador es competente para interpretar la ley (el derecho) con carácter generalmente obligatorio (art. 3 del CC).

El exceso de la Corte en parte se explica en que las Isapres nunca estuvieron dispuestas a cumplir de buena fe el fallo 1710-2010 del Tribunal Constitucional, y se ampararon en una interpretación conveniente del vacío que dejó la derogación de los numerales 1,2,3 y 4 del art. 38 ter que hace dicha sentencia. En parte, se explica también porque el legislador en 12 años no legisló sobre la materia. La sentencia 1710-2010 dejó un importante vacío en la legislación, y el legislador estaba llamado a llenarlo, cumpliendo lo establecido en dicha sentencia. El legislador no lo hizo, y las Isapres no instaron a que lo hiciera. Más bien hicieron todo lo posible para que no se legislara y se dejaran las cosas tal como están. Dejar las cosas tal como están, era sin duda no dar efectos el fallo del Tribunal Constitucional.

¿Qué desafíos ve usted de aquí en adelante relativos a la tramitación de la “Ley Corta” teniendo en cuenta el escenario político actual?

Jessica Torres: Es una cuestión de responsabilidad de las instituciones. Ellas tienen el deber de dar la mejor solución a los ciudadanos que no buscaron este escenario. Por el contrario, son ellos los afectados, tanto como cotizantes como en su calidad de usuarios del sistema. Las instituciones deben dar una pronta solución otorgándole la prioridad que merece.

Constanza Salgado: Difícil. Ello en parte por las características de nuestro sistema político: por la fragmentación, discolaje, populismo, etc. Pero, con independencia de ello, me preocupa más que estemos centrados en las devoluciones antes que en pensar en cómo reformar el sistema privado, si entendemos que ya no es admisible constitucionalmente determinar los precios de los contratos de salud atendiendo a una tabla de factores que discrimine por edad y sexo (según riesgos). Hay que pensar en otro sistema. En un sistema en que los precios no se calculen de acuerdo a una tabla de factores, sino que sean iguales para todos, o en un sistema en que el legislador sea el que establezca una tabla de factores, pero que dicha tabla introduzca cierta solidaridad, es decir, subsidios cruzados entre quienes son menos riesgosos y quienes son más riesgosos. En cualquiera de los dos casos el legislador estaría preocupándose de lo relevante: de cómo se estructura un sistema privado que solidarice riesgos, que es lo que está en el fondo de la decisión contenida en la sentencia 1710-2010 del Tribunal Constitucional.