El artículo 103 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba los denominados “derechos de la naturaleza”, los que comprenden el derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, mantención y restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos. Junto a ello, se entrega al Estado el deber de garantizar y promover dichos derechos. Por su parte, el artículo 104 consagraba el actualmente vigente derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El artículo 105 garantiza el derecho al aire limpio durante todo el ciclo de vida de la persona y, finalmente, el artículo 106 le entrega al legislador la facultad de imponer restricciones al ejercicio de determinados derechos para proteger el medioambiente y la naturaleza.

Palabras clave: Derechos de la naturaleza – Derecho a vivir en un medioambiente sano.

El artículo 103 consagraba los denominados “derechos de la naturaleza”, principalmente orientados a su respeto, regeneración y restauración. La consagración del presente derecho es una gran novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que es la primera vez que se intenta incorporar a la naturaleza como sujeto de derechos. Lo anterior, sin perjuicio del derecho establecido en el artículo 19 N°8, el que señala lo siguiente: Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza (inc. 1). La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (inc. 2). De esta forma, se consagra desde una perspectiva antropocéntrica, mirando a la persona como el titular que merece recibir dicha garantía. De esta forma, tradicionalmente se ha optado por establecer meros deberes de protección tanto de privados como de entes públicos.

Los derechos de la naturaleza son derechos particulares que tienen como titular a la naturaleza. Normalmente refieren a una visión ecológica constitucional que apunta a su restauración, desarrollo sostenible y regeneración. La consagración de la naturaleza como titular de derechos fundamentales es novedoso en la Constituciones contemporáneas, debido a que tradicionalmente se ha regulado la protección a la naturaleza o establecido deberes del Estado a su respecto, sin llegar a otorgarle titularidad.

La titularidad de los derechos fundamentales es un estatus normativo o condición jurídica en virtud de la cual se constituye un sujeto de derecho que es beneficiado con la atribución de un derecho, igualdad o libertad que un ordenamiento jurídico reputa como fundamental. Este concepto ha sido históricamente asociado al concepto de personalidad, sin perjuicio del desarrollo por el derecho de una teoría sobre la personalidad jurídica que abarca a entidades colectivas e ideales. Sin embargo, como fundamento de la presente norma, se encuentra la emergencia climática y ecológica derivada de la relación entre la humanidad con la naturaleza, por lo que han surgido visiones que incorporan a la naturaleza como titular de derechos, las cuales recogen visiones del derecho ancladas en la historia y cultura de los países latinoamericanos, jugando un rol importante en la incorporación de la cosmovisión de los pueblos originarios.

Que se reconozca la Naturaleza como titular de derechos fundamentales constituye la consagración y reconocimiento como país de su valor por sí misma y de todos los elementos que la componen, sino que además tiene por objetivo específico su operatividad para el ejercicio, protección y defensa ante tribunales nacionales, junto con su interpretación y ejecución a nivel legislativo y reglamentario. Además, es pertinente señalar que a su consagración como derecho le es consustancial la posibilidad de ser defendida por cualquier persona natural o jurídica y de forma individual o colectiva, en consideración a que ningún humano puede arrogarse la exclusiva facultad de su defensa, diferenciándose de los derechos humanos ambientales que requieren primeramente de una afectación directa relacionable a una persona o grupo.

La idea de los derechos de la naturaleza es novedad en el ordenamiento, pero ha tenido cierto reconocimiento en otros países latinoamericanos. Así, se puede mencionar la Constitución de Ecuador, que reconoce directamente a la naturaleza como titular de derecho; la de Bolivia, que si bien no reconoce explícitamente como titular de derecho a la naturaleza, si menciona que las personas tienen derecho a un medio ambiente que garantice el desarrollo normal y permanente de las generaciones presentes y futuras y de otros seres vivos, lo que motivó que se dictara en 2010 la Ley de los Derechos de la Madre Tierra; finalmente, en el caso de Colombia, se ha avanzado a nivel jurisprudencial en el reconocimiento de los derechos de la naturaleza que, a partir del caso del río Atrao ha reconocido la calidad de sujeto de derecho a una entidad natural como ese río.

En la misma línea, si bien los derechos de la naturaleza no han sido reconocidos en instrumentos internacionales de gran relevancia para el país, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha originado de una opinión consultiva (opinión 23-17) emitida el 2017, con ocasión de una consulta solicitada el 2016 por Colombia, sobre la forma de garantizar derechos consagrados por la Convención Interamericana de Derechos Humanos frente a de ciertos impactos, con ocasión de la ejecución de un proyecto industrial en el Mar Caribe. Al pronunciarse sobre la consulta formulada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido expresamente “[e]l derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo”, que protege “la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano (…) sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos” (§ 62)⁴ .

Frente a lo mencionado, la norma en comento viene a señalar el contenido de los derechos que la propuesta le concede. Así, señala expresamente que “La naturaleza tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad”. De esta forma, se puede apreciar el gran compromiso con la conservación del medio ambiente, finalidad de la consagración de la presente norma, toda vez que el objetivo es preservar la naturaleza para futuras generaciones, sobre todo tomando en cuenta la crisis climática reconocida en la misma propuesta. Los ciclos naturales corresponden a aquellos procesos naturales en el que los elementos circulan continuamente bajo distintas formas entre distintos compartimentos del medio ambiente (por ejemplo, el aire, el agua, el suelo, los organismos). Algunos ejemplos son el ciclo del carbono, del nitrógeno y del fósforo (ciclos de nutrientes) y el ciclo del agua. Por su parte, se reconocen los ecosistemas, que son los conjuntos de especies de un área determinada que interactúan entre ellas y con su ambiente abiótico, mediante procesos como la depredación, el parasitismo, la competencia y la simbiosis, y con su ambiente al desintegrarse y volver a ser parte del ciclo de energía y de nutrientes. Finalmente, la biodiversidad responde a la variedad de vida, es decir, de plantas, animales, hongos y microorganismos que viven en un espacio determinado.

En su inciso segundo, la norma -al igual que en otro tipo de derechos- le entrega al Estado el deber de su garantía. Así, menciona que “El Estado debe garantizar y promover los derechos de la naturaleza”. No menciona quien -específicamente- será el encargado de su protección, sin embargo, la Propuesta de Nueva Constitución establece la creación de un órgano autónomo denominado Defensoría de la Naturaleza, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que habría tenido la función de promoción y protección de los derechos de la naturaleza y de los derechos ambientales. Además, dentro de sus atribuciones se encuentra la fiscalización a los órganos del Estado y a las entidades privadas en el cumplimiento del presente deber.

Por último, es importante destacar que la consagración de este tipo de derechos no ha estado exento de críticas. Por ejemplo, se ha señalado que sólo los seres humanos pueden tener derechos, toda vez que el Derecho sería un instrumento creado desde y hacia la humanidad, sin poder considerar como sujeto a entidades no humanas, pues sólo los humanos tendrían la dignidad para ejercerlos. En el Derecho la dignidad aparecería como el valor en sí mismo que poseerían los seres humanos por el hecho de existir y de participar en el género humano y que les permitiría ser sujetos de derecho . Una segunda crítica podría ser que la naturaleza no podría adquirir obligaciones y no tendría “voz” para ejercer los derechos, por tanto, estaría imposibilitada de hacerlos valer (aunque esto sería solucionable con un órgano como la Defensoría de la Naturaleza). Además, se han mencionado algunos planteamientos en contra como que la consagración de este tipo de derecho no mejoraría la protección de la naturaleza (señalando el ejemplo de Ecuador) y que podría implicar un riesgo en la realización de actividades económicas.

El artículo 104 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La consagración del presente derecho no es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que se encuentra reconocido en la Constitución vigente en su artículo 19 N°8, en términos similares. Así, el artículo en cuestión señala que:Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza (inc. 1). La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (Inc.2). De esta manera, se regula conjuntamente el derecho de tercera generación y los deberes del Estado en la materia, tratados de forma separada en la Propuesta de Nueva Constitución.

Este derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud, la conservación de los recursos naturales y culturales y los valores estéticos que permitan asentamientos humanos dignos, y la preservación de la flora y fauna. Además, ha sido caracterizado como un derecho que tiene una doble naturaleza: por un lado, de naturaleza subjetiva, que habilita al titular para accionar en caso de que se vea afectado en su derecho, y por otro, un derecho colectivo que denota un contenido social e interés universal y la titularidad colectiva del derecho.

El derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado surge como un derecho que se configura como una nueva reivindicación social en respuesta a los cambios climáticos y ambientales que se comenzaron a hacer cada vez más notorios en la década de los 706 , afectando el ejercicio de otros derechos humanos como el derecho a la salud y la vida. Las principales medidas para resguardar este nuevo derecho comienza recién en la década de los 70, a partir la celebración de la Conferencia de Estocolmo para el Medio, el año 1972. En materia de derecho comparado, la Carta Fundamental de Costa Rica, en su artículo 50, sostiene que ”Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, por tanto, se encuentra consagrado en términos similares al propuesto por la Convención Constitucional. Por su parte, Ecuador, en su artículo 14 señala que “la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la preservación del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”. Así, abarca muchas más temáticas que la mera protección del interés colectivo o individual del derecho vigente, principalmente preocupadas de la naturaleza como tal.

La presente norma encuentra su fundamento en la necesidad de un compromiso más intenso de los Estados, de la sociedad civil, del sector privado y de todas las personas con un desarrollo ecológico y sostenible; y con la defensa y fortalecimiento y los recursos naturales. De esta forma, la elaboración de una nueva constitución correspondía a una oportunidad para abordar el desafía colectivo irrenunciable para la actual generación y las futuras.

El artículo 105 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho de toda persona al aire limpio durante todo su ciclo de vida. La consagración del presente derecho es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que la Constitución vigente no contempla ninguna norma que lo regule, sin perjuicio de las normas relativas al derecho a la vida e integridad física y psíquica, de las cuales sería posible inferir la garantía en comento. El derecho se explica por sí solo, atendido que la contaminación atmosférica ha sido y sigue siendo el principal problema ambiental del país, y si bien según el Reporte del Estado del Medio Ambiente del 2021 del Ministerio respectivo, en esta materia han existido ciertas mejoras, parecieran ser insuficientes según un amplio sector de la Convención.

Tal como indicaba la Iniciativa Convencional Constituyente N°691 que dio origen a la presente norma (aunque sin varios incisos originales), el Secretario general de Naciones Unidas, en el marco del Día Internacional del Aire Limpio en el año 2021 exhortó a los países a incrementar sus esfuerzos por mejorar la calidad del aire y apostar por un mejor control de las fuentes de contaminación atmosférica, recordando que gran parte de las muertes relacionadas con este fenómeno se producen en los países de ingresos bajos y medios, y en los barrios más pobres de las naciones más ricas. Además, vivir en un ambiente sano y con aire libre de contaminación corresponde a una importante etapa para el desarrollo de la persona, estas son, la niñez y la adolescencia.

Asimismo, la iniciativa también detalla que a nivel global, un número significativo de Estados (más de 100) han consagrado explícitamente en sus Constituciones el derecho a un medio ambiente sano, pero ninguna lo ha hecho con la especificidad de la norma propuesta. Por tanto, la norma pretendía ser la primer que garantizara este derecho en concreto, a fin de garantizar la integridad física y psíquica de todas las personas. Si bien las normas referidas a una protección particular de los grupos vulnerables en esta materia no fueron acogidas en la propuesta final, una enunciación general del derecho bastaría para cumplir con el objetivo anterior. Lo anterior, sin perjuicio de no establecer ningún mecanismo concreto específico en la materia, fuera de los regulados -escasamente- en el artículo 103 de la Propuesta de Nueva Constitución y en el artículo siguiente, la que se lo encarga al legislador.

El artículo 106 le entregaba al legislador las facultades para establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos para la protección del medioambiente y la naturaleza. La presente norma es una concreción de las diversas garantías contenidas en los artículos 103 a 105 de la Propuesta de Nueva Constitución, todas relacionadas con la naturaleza y el medio ambiente. Lo anterior, es sin perjuicio del título de “Naturaleza y Medioambiente” contenido en el capítulo III de la propuesta, que también regula diversos aspectos en la materia (asociado principalmente a deberes del Estado).

El objetivo es velar por una regulación pormenorizada que permita la preservación del medio ambiente, debido a los posibles abusos cometidos por privados. Derechos como la propiedad y la libertad de emprender o de manejar cierto tipo de industrias lleva asociado una serie de riesgos para el medio ambiente. La norma no se encarga de delimitar el tipo de restricciones que podrían sufrir dichos derechos, lo que en cierta medida habría sido un riesgo para los mismos, toda vez que no existe una norma que garantiza que los derechos no pueden ser afectados en su esencia por la legislación. En cualquier caso, la presente norma busca evitar que dichas restricciones se efectúen vía potestad reglamentaria y otro tipo de normas de carácter administrativo.

El artículo 107 de la Propuesta de Nueva Constitución consagraba el derecho de acceso responsable a diversos bienes naturales. La regulación del presente derecho es una novedad en el ordenamiento jurídico constitucional chileno, toda vez que la Constitución vigente no contiene ninguna disposición que se refiera a él, sin perjuicio de su regulación legal y reglamentaria.

Chile cuenta con más de un 60% de territorio con la característica de montañoso , el que comprende la Cordillera de los Andes, la Cordillera de la costa y las cadenas montañosas y glaciares de la Región de Aysén y de Magallanes, que además son una importante reserva de agua dulce. Desde el punto de vista ambiental, los ecosistemas montañosos proveen importantes bienes y funciones ecosistémicas, tales como, asegurar la provisión de agua para los valles, la capacidad de protección de las cuencas mediante la regulación de desastres naturales y el almacenamiento de carbono en bosques y praderas; además, acogen una gran diversidad de hábitats para numerosas especies de flora y fauna, constituyendo un buen escenario para la práctica de deportes y el desarrollo del turismo y la ciencia, así como lograr ser una reserva natural de minerales y bióticos de gran importancia.

Como las montañas abundan a lo largo del territorio, la ubicación de predios productivos y la creciente inversión inmobiliaria han complicado aún más el acceso libre a la montaña, generando nuevos obstáculos, tanto de deportistas, como de personas que buscan acceder a ella de manera lúdica, así como para quienes, no teniendo una relación de propiedad, buscan su sustento en la montaña, realizan prácticas ancestrales y sacras y acarrean animales en una práctica inmemorial. Se entiende que la cordillera también es escenario de investigación para glaciólogos, geólogos, zoólogos, botánicos y paleontólogos, entre muchas disciplinas.

En la misma línea, según la Iniciativa Convencional Constituyente N°78-5, los obstáculos consisten en, por ejemplo, el monocultivo extractivista, la falta de alimento para animales de los crianceros producto de los cierres perimetrales de manera absoluta y la destrucción del suelo y la flora y fauna, cerrando senderos con infranqueables cercos y aumentando las zonas de construcción inmobiliaria hacia las alturas, sin reconocer ningún tipo de servidumbre. En otros casos, las barreras son económicas, con propietarios cobrando por el derecho de paso.

Por otro lado, de acuerdo a la ley, todas las playas de mar, ríos, lagos, entre otros, son bienes nacionales de uso público, por tanto, de dominio de todos los chilenos y cuyo uso le pertenece a todos sus habitantes. Las principales normas que regulan el acceso a este tipo de bienes son, por una parte, el decreto ley N° 1.939 de 1977, que en su artículo 13 garantiza el libre acceso a las playas, únicamente para fines turísticos y de pesca cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto y, en su artículo 19 establece que el Ministerio de Bienes Nacionales, cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso público se respeten y conserven para el fin que están destinados. Por ello, impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten su uso común. Además puede mencionarse la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la ley N°21.149 de 2019 que instauró un sistema de multas a beneficio fiscal en caso de impedimentos.

Según la Iniciativa Convencional Constituyente N° 1.009, en la práctica existen problemas prácticos para que la normativa actual sea respetada, ya que no existen mecanismos eficaces para su exigibilidad, su regulación es restrictiva y por ende, existe la necesidad de elevar el estándar de este derecho a través de la presente norma. Debido a que los requisitos para el uso y acceso tienen relación con actividades limitadas a fines turísticos y de pesca, no se permite un desarrollo cultural y de derechos en torno a los bienes nacionales de uso público, que en su ejecución pueden mejorar la calidad de vida de las personas y comunidades.

La norma comienza señalando que “Toda persona tiene derecho de acceso responsable y universal a las montañas, riberas de ríos, mar, playas, lagos, lagunas y humedales”, de esta forma, el derecho conlleva un deber expreso de no dañar el bien natural al cual se accede ni efectuar ninguna actividad que vaya en desmedro del interés general de las personas sobre el mismo. Además, se agrega el concepto no tan conocido de “humedal” que corresponden a aquellas áreas que permanecen en condiciones de inundación o con suelo saturado con agua durante períodos considerables de tiempo. Los humedales entregan beneficios y servicios fundamentales para toda la vida sobre la Tierra. Proveen agua dulce, alimentos y recursos naturales, controlan las crecidas, regulan el clima, recargan aguas subterráneas y son el hogar permanente o de paso, de muchas especies de flora y fauna, como peces y aves migratorias, entre otras.

Posteriormente, en su inciso segundo, intenta regular los posibles conflictos que podría provocar un acceso a este tipo de bienes. Así, establece que “el ejercicio de este derecho, las obligaciones de los propietarios aledaños, el régimen de responsabilidad aplicable y el acceso a otros espacios naturales, serán establecidos por ley”. La Propuesta reconoce que existen propietarios aledaños que podrían ver afectados sus intereses, sobre todo atendidas las críticas recogidas al momento de elaborar la norma. Además, fuera de un sistema de multas, se hace referencia a un sistema de responsabilidad sin especificación, lo que habría podido dar lugar a sanciones civiles o penal. Por último, es importante relacionar la presente norma con el estatuto de los bienes comunes naturales contenido en el capítulo III de la Propuesta de Nueva Constitución (artículos 134 y siguientes), el que detalla los deberes del Estado a su respecto y en el que se encuentran mencionados varios de los bienes señalados en el artículo en análisis.